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(终稿)强制缔约制度研究.doc(最终版) (终稿)强制缔约制度研究.doc(最终版)

格式:word 上传:2022-06-25 07:30:57

《(终稿)强制缔约制度研究.doc(最终版)》修改意见稿

1、“.....而在命令契约的场合,则不问当事人双方是否有缔约的意思, 国家机关依其法律关系之形成行为,使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。 因此,虽然两者都体现了国家对自治的管制,但是命令契约被认为是统制契约自 由之最高法律形式,把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态,更有学 者认为,命令契约因非以当事人合意为基础,已失契约之真正意义。 二强制缔约的类型分析 根据违反强制缔约义务的后果的不同,强制缔约可以被区分为直接的强制缔 约与间接的强制缔约两个基本类型。 直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言,当负有缔约义务的方不接 受他方的要约时,要约人得诉请公权利介入,强制受要约人为承诺的意思表示而 对间接的强制缔约而言,受强制而有缔约义务的方虽然对他方的要约有为承诺 的义务,但如果缔约义务人拒绝承诺时,要约人只能依民法关于侵权行为的规定 请求损害赔偿......”

2、“.....特别是居于这种优势地 位的企业拒绝以般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。 对强制缔约的这分类方式,我国台湾地区有学者采纳强制契约与契约强制的概 念,而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概念,如邱聪智先生认为,在 强制契约,法律规定强制承诺,使契约因方之要约而成立在契约强制,以法律 规定承诺义务,课违反者赔偿他方所受损害。强制契约不问承诺人意思如何,强 制成立契约,契约强制尚不直接成立契约。我们认为,这两个概念之间的的 差别难以区分,在理论上学者往往将两者视为同概念,因此与革新 强制缔约制度与近代民法的嬗变 强制缔约制度,特别是其中的间接强制缔约制度的产生,与建立于主体的平 等性互换性与意志自由基础上的近代民法若何脱节,颇不协调,从而对其造成 了很大的冲击。不过,正是此种制度以及类似于其的制度的涌入......”

3、“.....才使得民法能够因应社会发展的需求而不致于捉襟见肘。仅就与强制 缔约制度相关的部分而言,近代以来民法的嬗变主要体现在以下几个方面强制缔约制度研究 关键词直接强制缔约间接强制缔约私法自治完善 摘要强制缔约是私法自治衰落的表现之,它与格式合同命令合同均 存在着差异。强制缔约可分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两种基本类型, 该制度的产生对既有合同法律制度,如私法自治合同的成立方式等形成了定 的冲击,是私法社会化的表现,体现了消费者保护的思想。我国民事立法不仅要 确立各种具体的强制缔约形态,而且要建立起关于强制缔约的般规则。 虽然私法自治契约自由与所有权绝对私有财产权之尊重以及过失责任 自己责任起,被尊崇为近代私法的三项基本原则,君临全部私法法域,然而, 私法自治原则地位的显贵或许还不止于此。对于所有权绝对原则而言......”

4、“.....因此,其相当内容可以为私 法自治原则所包容而对过失责任原则而言,确立该原则的目的在于保障个人拥有 充分的自由,盖个人若已尽其注意,即得免负侵权责任,则自由不受束缚,聪 明才智可予以发挥,立法者通过过失责任原则的确立旨在告诉世人,只要在 日常生活中对自己的行为予以充分必要的注意,就可以在社会中自由的行动, 因此过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由,成为契约自由原 则的重要辅助性原则。于是,私法自治不仅是私法的重要基本原则之,还被 认为是派生其他私法实践中也更为重要,本文仅探讨狭义的 强制缔约,即个人或企业负有应相对人之请求,与其订立合同的义务,即对相对 人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。 强制性合同与标准合同具有定的相似性。所谓标准合同是指方当事人预 先拟定的,对方当事人不能对其内容加以改变......”

5、“..... 标准合同与强制性合同样,都是在私法自治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流 弊进行克服而产生的措施。在标准合同中,由于消费者不能对条款拟定方提出的 条款进行任何变动,从而使标准合同也具有种强制色彩,诚如些学者所言, 普通契约条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验,依其片面立法之实施, 强制不当契约内容之缔结。但是强制性合同与标准合同却是存在着差异的。这 种差异首先表现在强制性的渊源不同,在强制性合同中,强制力量源于法律的规 定,而在标准合同中,强制力量源于条款拟定方在经济上的绝对优势地位不 仅如此,两者在强制的内容上也存在差异,强制性合同中的强制是指在订约的过 程中法律强使方负有承诺的义务,而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约 双方的经济地位过于悬殊,从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居于主导 和支配的地位,对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响......”

6、“.....强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指国家或者国 家机关依据法律规定,以命令代替当事人间之合意,使当事人间发生种法律关 系。命令契约的名称为德国学者等所创,往往是作为战争 中国家统制社会经济的形式而被加以运用,不过,这种形式在改革开放前的我国 大陆前苏联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。 国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活动,通过国 家的意志实现来原则的母体,成为近代私法至高无上的指导原理。私法自 治,依的有名定义,是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。此项私 法自治有助于最大限度的发挥个人的积极性主动性与创造性,对促进近代社会 经济的发展居功甚伟,诚如王泽鉴先生所言,此种广泛的契约自由,自十九世 纪以来,随着个人主义及市场经济的兴起,成为私法理念,使个人从身份的束缚 获得解放......”

7、“.....从事各种经济活动,对于社会进步,具有重要的 贡献。然而,切往往都是物极必反,自从近代型契约法产生以来,部契 约法史实际上就是部限制契约自由的历史,在现代社会中,合同自由受到了 越来越多的来自事实或者法律包括立法与司法方面的限制,强制缔约即属于这 些限制措施中的种,并被认为是合同法在现代变化的重要标志之。在我国 现行法律体系中,也存在着少许有关具体强制缔约形态的法律规定,而尤以合 同法第条关于公共承运人强制缔约义务的规定为突出,不过,无论是理论 上还是实务中对于强制缔约制度的认识还仅处于概念厘清的初步阶段,甚至对于 我国民法所作的些本属于强制缔约的规定,如关于优先购买权的规定,多数人 还没有意识到这就是强制缔约制度。有鉴于此,本文运用了比较法以及规范分析 的方法,对强制缔约制度进行了较为系统的分析和研究......”

8、“..... 强制缔约的概念厘清 强制缔约,又称为强制契约契约强制契约缔结之强制或强制性合同, 般有广义与狭义之分,广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺 的义务的情形,而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形,如法律 规定机动车车主应当办理强制保险,而狭义的强制缔约则仅指前者,由于狭义的 强制缔约在各国立法上更为普遍,并且在是毫无疑义的,不无强 制缔约的色彩。 土地所有人对地上权人工作物的购买权以及地上权人的补偿请求权。为了 保证投资收回从而维护地上权人利益,各国法律往往赋予地上权人以工作物取回 权或者投资收回权,因此在地上权消灭时,地上权人可以通过行使取回权取回其 工作物,然而,该权利的行使通常会使地上物流于无用或减低其价值,对社会自 属不利,于双方亦非有益,法律遂又赋予土地所有人以购买权,如日本民 法第条第项后段规定......”

9、“.....地上权人无 正当理由,不得拒绝。对土地所有人所享有的购买权的性质,在理论上存在着 两种不同的学说第,形成权说,该说认为购买权为形成权,土地所有人依时 价提出购买的意思表示时,工作物的所有权即移转于己,不以地上权人承诺为必 要第二,请求权说,该说认为购买权非属形成权,而为请求权,并且为债权 的请求权,不生物权的效力。请求权说为通说,因此,当土地所有人向地上 权人发出购买工作物的要约时,地上权人负有承诺的义务,不得拒绝或者不得无 故拒绝,如果地上权人拒绝时,土地所有人可以诉请订立买卖合同。此外,基于 与上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社会资源浪费这相同的理由,在地上 物为建筑物且地上权因存续期间届满而消灭时,法律还赋予地上权人请求所有人 收买建筑物之权,如我国台湾地区民法第条第项规定,地上权人之 工作物为建筑物者......”

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