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强制缔约制度研究01 强制缔约制度研究01

格式:word 上传:2022-06-24 20:56:18

《强制缔约制度研究01》修改意见稿

1、“.....命令契约是指 国家或者国家机关依据法律规定,以命令代替当事人间之合意,使当 事人间发生种法律关系。命令契约的名称为德国学者 等所创,往往是作为战争中国家统制社会经济的形 式而被加以运用,不过,这种形式在改革开放前的我国大陆前苏联 东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。国 家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活 动,通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。 强制缔约与命令契约的差异主要体现在在强制缔约的场合,虽然法 律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制,但 是,另方当事人却仍然享有要约自由,究有缔约的意思存在,而在 命令契约的场合,则不问当事人双方是否有缔约的意思,国家机关依 其法律关系之形成行为,使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。 因此,虽然两者都体现了国家对自治的管制......”

2、“.....把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态,更有学者认为,命令契约因非以当事人合意为基础, 已失契约之真正意义。 二强制缔约的类型分析 根据违反强制缔约义务的后果的不同,强制缔约可以被区分为直 接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。 直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言,当负有缔约义务 的方不接受他方的要约时,要约人得诉请公权利介入,强制受要约 人为承诺的意思表示而对间接的强制缔约而言,受强制而有缔约义务 的方虽然对他方的要约有为承诺的义务,但如果缔约义务人拒绝承 诺时,要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿,因为滥 用法律上或者事实上的独占地位,特别是居于这种优势地位的企业拒 绝以般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。 对强制缔约的这分类方式......”

3、“.....而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概念, 如邱聪智先生认为,在强制契约,法律规定强制承诺,使契约因方 之要约而成立在契约强制,以法律规定承诺义务,课违反者赔偿他方 所受损害。强制契约不问承诺人意思如何,强制成立契约,契约强制 尚不直接成立契约。我们认为,这两个概念之间的的差别难以区 分,在理论上学者往往将两者视为表示寓有广为招徕来者不拒的意思,因此,各国法律虽然保留其拒绝承诺的权利,但同时又科以其积极的为拒绝承诺通知的义务,以保 护消费者的利益。德国民法第条规定,受公开指着少许有关 具体强制缔约形态的法律规定,而尤以合同法第条关于公共 承运人强制缔约义务的规定为突出,不过,无论是理论上还是实务中 对于强制缔约制度的认识还仅处于概念厘清的初步阶段,甚至对于我 国民法所作的些本属于强制缔约的规定,如关于优先购买权的规定......”

4、“.....有鉴于此,本文运用了比 较法以及规范分析的方法,对强制缔约制度进行了较为系统的分析和研究,以期为深化对强制缔约制度的理论研究并促进该制度的立法完 善尽绵薄之力。 强制缔约的概念厘清 强制缔约,又称为强制契约契约强制契约缔结之强制或强制 性合同,般有广义与狭义之分,广义的强制缔约不仅包括受要约人 对要约人的要约有承诺的义务的情形,而且也包括特定的主体有向他 人发出要约的义务的情形,如法律规定机动车车主应当办理强制保险, 而狭义的强制缔约则仅指前者,由于狭义的强制缔约在各国立法上更 为普遍,并且在实践中也更为重要,本文仅探讨狭义的强制缔约,即 个人或企业负有应相对人之请求,与其订立合同的义务,即对相对人 之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。 强制性合同与标准合同具有定的相似性。所谓标准合同是指 方当事人预先拟定的,对方当事人不能对其内容加以改变......”

5、“.....标准合同与强制性合同样,都是在私法自 治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流弊进行克服而产生的措施。在标 准合同中,由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动, 从而使标准合同也具有种强制色彩,诚如些学者所言,普通契约 条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验,依其片面立法之实 施,强制不当契约内容之缔结。但是强制性合同与标准合同却是 存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同,在强制性合同中,强制力量源于法律的规定,而在标准合同中,强制力量源于条 款拟定方在经济上的绝对优势地位不仅如此,两者在强制的内容 上也存在差异,强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使 方负有承诺的义务,而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约双方 的经济地位过于悬殊,从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居 于主导和支配的地位......”

6、“..... 此外,强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。制性合同与标准合同具有定的相似性。所谓标准合同是指 方当事人预先拟定的,对方当事人不能对其内容加以改变,只能整体 同意或者不同意的合同。标准合同与强制性合同样,都是在私法自 治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流弊进行克服而产生的措施。在标 准合同中,由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动, 从而使标准合同也具有种强制色彩,诚如些学者所言,普通契约 条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验,依其片面立法之实 施,强制不当契约内容之缔结。但是强制性合同与标准合同却是 存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同,在强制性合同中,强制力量源于法律的规定,而在标准合同中,强制力量源于条 款拟定方在经济上的绝对优势地位不仅如此,两者在强制的内容 上也存在差异......”

7、“.....而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约双方 的经济地位过于悬殊,从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居 于主导和支配的地位,对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响。 此外,强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指 国家或者国家机关依据法律规定,以命令代替当事人间之合意,使当 事人间发生种法律关系。命令契约的名称为德国学者 等所创,往往是作为战争中国家统制社会经济的形 式而被加以运用,不过,这种形式在改革开放前的我国大陆前苏联 东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。国 家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活 动,通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。 强制缔约与命令契约的差异主要体现在在强制缔约的场合,虽然法 律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制,但 是......”

8、“.....究有缔约的意思存在,而在 命令契约的场合,则不问当事人双方是否有缔约的意思,国家机关依 其法律关系之形成行为,使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。 因此,虽然两者都体现了国家对自治的管制,但是命令契约被认为是 统制契约自由之最高法律形式,把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态,更有学者认为,命令契约因非以当事人合意为基础, 已失契约之真正意相对人之无知或者无经验,依其片面立法之实 施,强制不当契约内容之缔结。但是强制性合同与标准合同却是 存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同,在强制性合同中,强制力量源于法律的规定,而在标准合同中,强制力量源于条 款拟定方在经济上的绝对优势地位不仅如此,两者在强制的内容 上也存在差异,强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使 方负有承诺的义务......”

9、“.....从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居 于主导和支配的地位,对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响。 此外,强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指 国家或者国家机关依据法律规定,以命令代替当事人间之合意,使当 事人间发生种法律关系。命令契约的名称为德国学者 等所创,往往是作为战争中国家统制社会经济的形 式而被加以运用,不过,这种形式在改革开放前的我国大陆前苏联 东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。国 家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活 动,通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。 强制缔约与命令契约的差异主要体现在在强制缔约的场合,虽然法 律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制,但 是,另方当事人却仍然享有要约自由,究有缔约的意思存在......”

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