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毕业设计刑法超法规司法解释的理性选择的研究(2) 毕业设计刑法超法规司法解释的理性选择的研究(2)

格式:word 上传:2022-06-26 00:06:32

《毕业设计刑法超法规司法解释的理性选择的研究(2)》修改意见稿

1、“.....在中国,法官的素质由于历史的原因与我国的司法模式限制了法官解释法律的权力,因而法官的法律素养很难说已经达到了可以合理解释法律的程度。在遇到疑难案件的时候,中国的司法体制要求法官的不是自己通过解释法律以寻求案件的合理处理方式,而是依赖于两高的司法解释来解决问题,如果没有相应的司法解释,错案追究制又导致法官不是通过自己的解释来达到案件的公正处理,而是通过请示,如提交审判委员会讨论或者请示上级司法机关直至请示到最高人民法院,通过这样的对法官来说既保险又有效的方式来寻求案件的解决,这样的解决方式又极大地限制了法官能力的提高。因此,还不能说我国已经具有了足够的高素质的法官。在这样的法官状况下......”

2、“.....对法的安全性所造成的威胁无疑是巨大的。以上说明,由于我国的法律解释模式,司法模式,法官素质等情况,导致我国的司法机关或者说法官造法的能力存在问题,如果在这种状况下允许司法机关造法,允许法官造法,我国的法律的公正性就会受到极大的质疑。更重要的是,我国历来没有法治传统,行政权力的强大使法律长期以来只具有工具的性质,既然是工具,依据权力运行的需要而超越法律行事也就不足为怪。但在我国倡扬法治的今天,如果仍然将法律视同工具,可以依据使用者的意愿任意改变,这种状态即使是为了个案公正而实施的,其结果也是破坏法治。对法治的追求是要付出代价的,不付出代价的理念普及或者制度运行都是不现实的。于是仍然面临着选择为了个案公正而超越现行法律的规定......”

3、“.....严格遵守现行法律,宁可因为法律的漏洞或者不周延而导致个案的处理不公正,同时通过其他的方式对案件的当事人进行救济,以保证法律的刚性,以昭示法律的神圣与权威。笔者认为,在我国现在的状态下,后种选择更为合理。因为如果没有对法律的神圣化过程,法律的权威就难于树立,如果法律没有权威,就难于使法律被全体国民自愿遵守。不能设想全体国民对法律的遵守只是基于对法律的畏惧。而这种对法律的自愿遵守也不能在这样的状态下实现法律是多变的,而且这种多变并不需要基于国民的代表机关进行,被国民所认可,而是在法律的适用过程中,任何法官或者法院都可以随时基于裁判而使法律被改变。甲今天被乙进行的法律没有规定为犯罪的行为侵害......”

4、“.....于是乙被法官依据超法规的解释被判定有罪。在这种情况下,个案也许是公正的,但在没有法治传统的国家,无论是胜诉者还是败诉者,都会感到法律没有权威,法律可以被忽视。因此,在我国现在的情况下,当务之急是使法治的观念逐渐得到国民的认可接受,树立法律的权威。在这个过程中,国家守法,包括司法机关守法是关键的步骤。不能设想这样的情况,在倡扬法治的过程中,国家要求国民守法,而作为国家司法机关的法院却不守法,而是超法规的裁判案件,在这样的状态下会形成法治的环境。在形成法律权威的过程中,法官的权威应该是重要的环,因为正是法官在适用法律,法律的权威是通过法官的依法处理案件树立起来的而不是仅仅因为有了法律其权威就自动生成......”

5、“.....观点,为了保证法律的有效与权威,即使是不合理的法律也要遵守,以形成法律秩序。正如卡尔拉伦茨指出的对于项坏的法律,我贯主张遵守,同时使用切论据证明其,力求把它废除,这样做要比强行违犯这条要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒还是次要的„„主要的是,规则能够使我们正确地预测别人的行动,而这就需要它应当适用切情况即使在种特殊情况下,我们觉得它是没有道理的。依据该观点。反对超法规解释的观点认为应当遵守现行的法律,即使是不合理的法律,以形成法律的权威,实现法治。该观点认为,要使法治生效,应当有个常常毫无例外地适用的规则,这点比这规则的内容为何更为重要。只盾通过司法解释来解决可以说是世界范围的共同选择......”

6、“.....具有世界范围的共同认可性,而超出法律的语义范围,即超法规的解释是否允许,则存在着不同的观点和选择。首先,看反对超法规解释的律难于为人们了解,而事实无限多变,两者存在定的矛盾是必然的。即法律的稳定要求与事实的活泼多变已经决定了两者之间必然存在矛盾,这种矛盾不是立法滞后产生的,毋宁说是在立法之前就已经预见到的。如何解决该矛的划的。这并不是说法律的正义实质上是非正义,而是要说明法律的正义并不是在任何时候均能与实质的正义相致,即出现矛盾并非是不可理解或者说表明了立法的粗糙或者立法者的无能。法律需要稳定,因为不稳定的法,这种法律的内涵之确定就越难于合理,法律的实质追求公正,就越难于实现。二超法规解释可否形式正义与实质正义的矛盾选择之论争。但是,由于以下理由......”

7、“.....第,立法者的能力限制认识能力与表达能力。无论是多么睿智的立法机关,即使是国家选择到了所有社会中最优秀的社会成员组成立法机关实际上这是不可能的,也难于保证对社会认识的全面与不带任何偏见,因而由于认识因素导致法律的遗漏与不周延不可避免而对于已经认识到的事项,完全用精确的语言将其原本地表达出来,也并非人力所及,尤其是法律的规范语言,于是在立法意图与立法语言表达出来的规则之间,必然存在定的距离。第二,社会的发展无限性与难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计的,如果同意社会在不断发展的结论,法律规则的设定就不仅要基于过去的已经发生的事项设计,还要预测未来可能发生的事项进行设计。而这种准确的预测也是人力所不及的......”

8、“.....因而对法律也就难于直接适用。只有在少数情况下,例如以数字来确定期限或年龄的界限,法律规范已经凝聚到事实可以马上涵摄于其下的程度如是,则法律规范本身即是个案规范。于此,法官须受此法定规则的严格拘束。在其他情况下,法律固然不能直接适用,但是对于如何获得个案规范,它划定界限并提供指引。以上引证说明,除了特殊的情况下法律是不需要解释的以外,其他情况或者说般情况下,法律的解释成为不可避免,依据法律的指引,通过解释获得个案规范。而在这种个案规范的获得过程中,语义选择还必须受到社会发展所导致的文化发展,观念变化等因素的限制,在非典型的案例中,或者当历史中赋予法律原则生命的文化评价准则有些许转变时,可能就必须作相反的答复。即使法律原则已经被发现......”

9、“.....毋宁是种持续不断的塑造形象的过程。为使法律原则在实务上确实有实效,必须借助司法或立法行为将之清楚表达出来,使之成为具有拘束力的指示,因其欠缺作为法条特征的应适用案件的可确定性。单纯由被发现的原则不能就推论出个别的裁判,然而,它可以作为法官形成具体规范的出发点或凭据。下述按语才指出真正的事实规范并非借解释由在原则中发现的,毋宁是借裁判的统合过程创造出来的。若法律解释是不可避免的,那么由谁来解释法律如果是对法律的意义发表意见或者看法,应该说所有的国民均具有这样的权利,事实上这样的情况也正在发生。但这样的解释并不能直接成为案件处理过程中的对案件处理的解释,因为这种解释是无权的,即没有法律效力的,有权解释的主体需要选择......”

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