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法律移植与本土化的理性思考(论文原稿) 法律移植与本土化的理性思考(论文原稿)

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《法律移植与本土化的理性思考(论文原稿)》修改意见稿

1、“.....创新不等于否定既有,笔者认为法律移植与本土化应并驾齐驱,在细节问题上做好制度性规定。我国建设现代化的法制国家,法律移植不仅必要而且完全可行,重要的是在移植过程中要以我为主,立足本国国情,使外来资源与本土资源达到很好地融合,实现本土资源的创造性转化,从而走出条既符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化道路来。注释梁治平主编的法律文化研究中心文丛阐明中心宗旨时......”

2、“.....汤唯教授也提出本土法律文化是个包含传统法律文化和现代法律文化的综合概念,因此,不能用传统文化涵盖本土文化,甚至将本土文化与文化复古倾向相同。法律本土化的含义应该包括弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习注重现实国情而非脱离现实需要坚持中国法治发展而非盲目崇拜西方。她认为对传统法律文化的注重之理由可归结为点第,传统法律是现代法律的历史根基,对于现行法治发生着潜移默化的作用。第,传统法律文化包含有合理因素,全盘否定就无法回溯辉煌的历史。第,传统法律文化独具特色,是世界多元化法律体系之重要元。豓盖而言之,我们应在认识上肯定,态度上积极,操作上谨慎,是我们对中国传统法律文化与现代法治联系的个基本认识和立场。费孝通早在年便指出从基层上看,中国社会是乡土性的乡土社会这是个熟悉的社会,没有陌生人的社会。在乡土社会里,法律是用不上的......”

3、“.....法律移植与本土化的理性思考论文原稿。苏力对于法律本土化曾提出寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的种方式,但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的在亿万人的生活中实际影响他们行为的些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用......”

4、“.....人们对近代社会变革的描述或许能透彻地说明这点。当西方挑战来临的时候,我们这个民族必须同时摆脱千百年来的业已根深蒂固的文化心理惰性和麻木愚钝的精神状态。这是牢牢束缚着这个古老民族身上的双重精神羁绊,是种活生生的强有力的幽灵和怪物,民族的求生意志将注定不得不与这些幽怪进行殊死的斗争。首先,法在中国历史上从未获得独立地位,造成了世代相传的法律虚无意识。传统社会中真正产生社会亲合力的是礼的规范,是天理人情。其,传统法制的单功能,使民众畏法心理极深。民众避法如避灾祸,他们情愿民间解决纠纷,而不愿涉讼。如下列数据显示如果你受到行政机关的非法处罚,你相信法院会依法公正地处理吗其中不相信的男女比例分别为和,信心不足的为和。豖中国正处于从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固的存留在广大的民间......”

5、“.....当然随着法治的发展完全相信的比例会升高,但这与法治观念与传统法意识的转换是分不开的。法律移植与本土化的理性思考论文原稿。苏力对于法律本土化曾提出寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的种方式,但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的在亿万人的生活中实际影响他们行为的些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用......”

6、“.....因此,不能用传统文化涵盖本土文化,甚至将本土文化与文化复古倾向相同。法律本土化的含义应该包括弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习注重现实国情而非脱离现实需要坚持中国法治发展而非盲目崇拜西方。她认为对传统法律文化的注重之理由可归结为点第,传统法律是现代法律的历史根基,对于现行法治发生着潜移默化的作用。第,传统法律文化包含有合理因素,全盘否定就无法回溯辉煌的历史。第,传统法律文化独具特色,是世界多元化法律体系之重要元。豓盖而言之,我们应在认识上肯定,态度上积极,操作上谨慎,是我们对中国传统法律文化与现代法治联系的个基本认识和立场。费孝通早在年便指出从基层上看,中国社会是乡土性的乡土社会这是个熟悉的社会,没有陌生人的社会。在乡土社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威教化以及乡民对社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证......”

7、“.....道路折衷对于我国的法治建设来说是有益而无害的。但在移植的过程中应当注意,首先面对诸多国外法律,要做到有选择地移植。移植并非是全盘照搬的,有选择地吸收和借鉴。因此,必须结合中国的具体国情,在移植之前有必要对输出国及本国的法律进行充分研究。其次,移植法律的同时必须注意同时要引入与之相适应的法律观念。中国与西方国家在法律价值观念上有很大的差异,相配套的制度等的移植是不可或缺的。移植不等于全盘西化,传统不等于守旧,创新不等于否定既有,笔者认为法律移植与本土化应并驾齐驱,在细节问题上做好制度性规定。我国建设现代化的法制国家,法律移植不仅必要而且完全可行,重要的是在移植过程中要以我为主,立足本国国情,使外来资源与本土资源达到很好地融合,实现本土资源的创造性转化,从而走出条既符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化道路来......”

8、“.....指出中心旨在探求法学规范化本土化的途径张文显法理学法律出版社年版第页法孟德斯鸠张雁深译论法的精神上商务印书馆年版第页公丕祥国际法与本土化法制现代化的时代挑战法学研究冯曙霞关于中国法律移植机构建制的思考商丘师范学院学报第卷期苏力法治及其本土资源中国政法大学出版社年版第页豘汤唯法律西方化与本土化的理性思考烟台大学学报哲学社会科学版费孝通乡土社会生育制度北京大学出版社年版豖夏勇走向权利的时代社会科学文献出版社年版第页豗费孝通乡土中国联书店年版第页。法律移植与本土化的理性再思法律多元与本土化的融合社会学家人类学家和法学家通过对亚非拉和大洋洲地区部落居民的文化和法律进行考察调查后,发现这些社会并非没有法律,而只是没有西方文化模式的法律和制度,于是论悄然兴起,并与以西方法律为蓝本的法律现代化理论相抗衡。本的法律现代化理论相抗衡......”

9、“.....而使世界法律格局呈现多样化的特法律多元理点另方面,法社会学家们发现,即使在当代最发达的国家,国家制定法也不是唯的法律,在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律,即在国家法所不及和不足的地方,生长出另种秩序,另种法律,学者们称之为民间法。豗法律多元化是现代法治发展的必然趋势,为适应我国法治建设的需要,迎合法律全球化的时代背景,所以我国法律应从法律移植中建立多元化机制,力求做到法律多元与本土化的有机结合,这样或许能找到问题的解决之道。这也为我国的法社会学研究提出了新的艰巨而又重大的课题。西方化与本土化的道路折衷学术界各种观点的对立是种百家争鸣,但不必相箭太急。任何事物都是个对立统体,中国学术界也应找到条中间道路,事实上,西方化和本土化的思考并非决然的矛盾冲突,东西方法律文化都是世界法律发展史浩瀚大海的两支主流,也是当今世界法律体系的两支主干......”

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