1、“.....用人单位是否应当支付经济补偿金，以及支付多少经济补偿金的问题上，如果依据劳动合同法，将实际用工之日作为用工年限起算的标准，显然是不利于劳动者合法权益保护的。第，从劳动合同期限计算的操作性考虑。尽管劳动合同可能约定了劳动者实际上班的时间，但用人单位基于劳动合同已经取得了对劳动者的劳动给付请求权，可以随时要求劳动者履行劳动合同。劳动合同的实际履行时间是不确定的，在劳动者处于弱势地位的情形下，提前履行劳动合同而不修改劳动合同的情形应属常态。如以合同约定的时间作为劳动关系建立的时间，显然是不利于劳动者保护的。第，以用工作为劳动关系建立的标准，不符合经济补偿金建立的目的。在先订立劳动合同，后实际用工的情形下，劳动者如遵守合同约定，其实际已经丧失了通过其他途径取得劳动报酬的机会，而经济补偿金，是根据对用人单位贡献的大小，对劳动者失去工作后的种生活救助。在此情形下......”。

2、“.....显然是不利于劳动者权益保护的。总体上来说，分别建立判断标准，导致了劳动合同生效和劳动关系建立经常处于分离的状态。在现实效果上，不仅没有真正解决劳动者权益保护的问题，而且造成了劳动合同法内部规定的冲突和矛盾，反而造成了保护劳动者权益的法律障碍。如何统劳动合同生效和劳动关系建立具有重大的理论和现实意义。从学理角度考察。劳动合同法范畴下的劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系，豏它具有两权分离兼具平等性与从属性的特征。将用工作为劳动关系建立的标准，从本质上体现了劳动关系的这些特征。第，用工行为是两权分离的原因和起点。对于劳动关系中的用工行为，学界有两种解释，即使用说和控制说。使用说认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用控制说认为，用工不仅包括用人单位实际使用劳动力的情形......”。

3、“.....无论采取何种解释，用人单位对劳动力的控制或使用都隐含了劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位，用人单位对劳动者的劳动力取得使用权的前提。用工行为中包含的让渡劳动权的意思表示，使用人单位取得了对劳动力的使用权，而劳动权的人身属性决定了其所有权必然属于劳动者本身，进而产生了两权分离的效果。因此，为切实保护劳动者的合法权益，劳动合同法较普通合同，更重视书面劳动合同的证据功效，豍将劳动合同定义为劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，豎规定劳动合同为要式合同，以双方签字盖章作为合同生效的要件。以用工作为劳动关系建立标准的原因和目的总体上来说，以用工作为劳动关系建立标准既是出于体现劳动关系本质属性的学理考虑，也是出于事实劳动关系下劳动者仍得不到有效保护的现实考察。总体上来说，分别确立劳动合同生效的标准和劳动关系建立的标准都有理论和现实的依据......”。

4、“.....但通过现实的考察，这种分别确立判断标准的立法效果与立法目的之间仍存在差距。分别确立劳动合同生效要件和劳动关系建立标准的立法效果由于劳动合同法对劳动合同生效和劳动关系建立确立了不同的判断标准，结合第条的规定和实证的考察，劳动合同生效与劳动关系建立时常处于分离的状态。具体表现为在用人单位有用工行为，而没有与劳动者签订书面劳动合同的情形下，有劳动关系而没有劳动合同在用人单位与劳动者签订书面劳动合同，而没有实际用工的情形下，有劳动合同而没有劳动关系。在这些非常态情形下，或在理论上或在法律适用上存在困惑。因此，为切实保护劳动者的合法权益，劳动合同法较普通合同，更重视书面劳动合同的证据功效，豍将劳动合同定义为劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，豎规定劳动合同为要式合同，以双方签字盖章作为合同生效的要件......”。

5、“.....以用工作为劳动关系建立标准既是出于体现劳动关系本质属性的学理考虑，也是出于事实劳动关系下劳动者仍得不到有效保护的现实考察。论劳动合同生效与劳动关系建立的统论文原稿。从学理角度考察。劳动合同法范畴下的劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系，豏它具有两权分离兼具平等性与从属性的特征。将用工作为劳动关系建立的标准，从本质上体现了劳动关系的这些特征。第，用工行为是两权分离的原因和起点。对于劳动关系中的用工行为，学界有两种解释，即使用说和控制说。使用说认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用控制说认为，用工不仅包括用人单位实际使用劳动力的情形，还包括用人单位有权使用劳动力的情形。无论采取何种解释，用人单位对劳动力的控制或使用都隐含了劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位，用人单位对劳动者的劳动力取得使用权的前提......”。

6、“.....使用人单位取得了对劳动力的使用权，而劳动权的人身属性决定了其所有权必然属于劳动者本身，进而产生了两权分离的效果。论劳动合同生效与劳动关系建立的统论文原稿。最后，劳动合同法的这规定还直接影响到劳动关系建立后发生的争议的解决。劳动合同法有合同终止经济补偿金支付等方面的规定，与劳动者在用人单位的工作年限有直接的联系。如根据第十条第款第项的规定，劳动合同期满之日起终止根据第十条的规定，经济补偿金的计算以劳动者在用人单位的工作年限为标准。而劳动关系建立的时点直接影响到工作年限的起算。当用人单位实际用工后，劳动者与用人单位发生争议，在涉及到劳动合同是否终止，用人单位是否应当支付经济补偿金，以及支付多少经济补偿金的问题上，如果依据劳动合同法，将实际用工之日作为用工年限起算的标准，显然是不利于劳动者合法权益保护的。第，从劳动合同期限计算的操作性考虑......”。

7、“.....但用人单位基于劳动合同已经取得了对劳动者的劳动给付请求权，可以随时要求劳动者履行劳动合同。劳动合同的实际履行时间是不确定的，在劳动者处于弱势地位的情形下，提前履行劳动合同而不修改劳动合同的情形应属常态。如以合同约定的时间作为劳动关系建立的时间，显然是不利于劳动者保护的。第，以用工作为劳动关系建立的标准，不符合经济补偿金建立的目的。在先订立劳动合同，后实际用工的情形下，劳动者如遵守合同约定，其实际已经丧失了通过其他途径取得劳动报酬的机会，而经济补偿金，是根据对用人单位贡献的大小，对劳动者失去工作后的种生活救助。在此情形下，不将此阶段算入经济补偿金的计算时间，显然是不利于劳动者权益保护的。总体上来说，分别建立判断标准，导致了劳动合同生效和劳动关系建立经常处于分离的状态。在现实效果上，不仅没有真正解决劳动者权益保护的问题......”。

8、“.....反而造成了保护劳动者权益的法律障碍。如何统劳动合同生效和劳动关系建立具有重大的理论和现实意义。仅有劳动合同，没有劳动关系情形下的困惑在此情形下，首先产生了劳动合同签订之后至劳动关系建立前的书面劳动合同效力认定和法律适用问题的争议。在此问题上，有学者认为，劳动合同签订之后就生效了，但它只具有普通的民事合同效力，如果方违约，按照民法规定追究其违约责任。还有学者认为，在用工之前签订的劳动合同实际上是附期限的劳动合同，所附期限为用工之日，附期限的劳动合同在期限到来时发生法律效力，在用工之前发生的争议并非合同争议，违约方承担的是缔约过失责任，应适用民法的相关规定。豑但笔者认为，根据劳动合同法的相关规定，此种情形下的劳动争议并不适用劳动合同法。根据劳动合同法第条的规定，劳动合同法仅适用于建立劳动关系的用人单位与劳动者之间......”。

9、“.....用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，在合同签订后，劳动关系建立前的争议并不适用劳动合同法，而应当适用民法的般规定。但在此阶段，劳动者处于弱势地位的事实仍不容否认，仍应体现对其的倾斜保护。在先签订劳动合同，后建立劳动关系的情形下，将用工前发生的劳动争议适用于民法，显然无法贯彻劳动合同法构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法目的，损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。其次，在此情形下还产生了劳动合同法内部规定的不致性，破坏了法律规定的内在和谐统。根据劳动合同法第十条第款的规定，劳动者与劳务派遣单位签订了劳动合同后，即使没有发生实际用工，处于无工作期间，劳务派遣单位也要按月向其支付报酬。这规定，显然是建立在默认劳动者与用人单位之间已经存在劳动关系的基础上的。这规定显然是与第十条第款相矛盾的，造成了劳务派遣争议中的法律适用的混乱......”。