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论国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策保留(论文原稿) 论国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策保留(论文原稿)

格式:word 上传:2022-08-20 08:36:00

《论国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策保留(论文原稿)》修改意见稿

1、“.....纽约公约对于公共政策保留的规定谈到国际商事仲裁裁决的承认与执行,就不能不说纽约公约,而公共秩序保留在该公约中亦有涉及,公约第条列举了拒绝承认和执行外国裁决的理由,第款项理由是必须由被诉人提供证据证明的拒绝执行裁决的理由,而第款规定的理由是法院依职权主动自行裁决拒绝执行裁决的理由。当事人是否接获适当通知与其申辩权的行使关系十分密切,因为现代程序公正要求创造种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,才能使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。在仲裁程序进行过程中,当事人是否接获通知应从仲裁庭和当事人两个角度进行考察。方面主要涉及仲裁庭是否合法有效地将有关文件送达给当事人,另方面则往往涉及送达的对象是否是当事人本人,如果委托了代理人,该代理人是否有权接受送达。程序公正的另个方面要求保证利益对立方自由对话状态的形成,程序的参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性......”

2、“.....纽约公约中当事人方因其他原因未能提出案情或提出申辩构成不予承认与执行裁决的理由包含着两层含义,首先是仲裁庭应平等地对待当事人,给双方当事人以同等充分的陈述其意见或案情或提出申辩的机会。其次是当事人必须积极有效的响应和对待仲裁庭给予的每次机会,如果在仲裁庭已适当通知的情况下,被申请人拒绝参加仲裁程序或者消极对待,应视为被申请人故意放弃申辩机会。仲裁庭据此做出的裁决应是合法有效的。仲裁员的公正性作为个根本的程序性原则,将其归入国际公共政策应该是毫无疑问的。但般来讲,如果仲裁程序导致仲裁员可能是不公正的,这种情况本身并不能作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由,只有当有情况表明仲裁员的确是有失公正的,即通常所说的显失公平的时候,才能援引该项理由拒绝承认与执行......”

3、“.....会发现我国在这方面还存在着不少问题首先,我国立法中没有采纳国际上通行的公共政策公共秩序等概念,而是采社会公共利益,含义较为模糊。无论是民法通则海商法还是民事诉讼法仲裁法,条文中的字眼都是社会公共利益,且至今为止,尽管中国对公共政策的解释掌握得比较严格,中国法院还未曾解释过公共政策的概念。所以我国在这问题上的立法不但不能和世界接轨,更使本身就具有随意性缺陷的公共秩序,在司法实践中难以把握,容易产生滥用或者怠用的不良后果。所以建议最高院应尽快出台相关司法解释,在修改措辞的基础上,对公共政策或者社会公共利益的具体含义和适用情形做出明确界定,为各级法院的执法提供指导。其次,将我国两部涉及国际商事仲裁裁决承认与执行的法律作对比,会发现仲裁法的规定是有定值得讨论的地方的。我国仲裁法第章关于涉外仲裁的特别规定中,第条指出......”

4、“.....经人民法院组成合议庭审查核实裁定撤销裁决或裁定不予执行。根据此条规定,涉外仲裁在申请承认执行时,被申请国法院只在当事人提出证据证明有民事诉讼法第条第款规定的种情形时才能拒绝承认执行,而这种情形中是不包括第条第款的社会公共利益的,也就是说,按照民事诉讼法的规定,法院应对涉外仲裁裁决主动进行社会公共利益审查,而按照仲裁法的规定,法院是不需要进行社会公共利益审查的。关于这点最高院也应该尽快做出补救性解释,明确涉外仲裁社会公共利益审查的重要性和强制性,完善立法......”

5、“.....论国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策保留论文原稿。但是在现实中,随着国家政策的变化和发展可仲裁性事项的范围在不断扩大,而不可仲裁事项在缩小,例如传统观点认为破产反托拉斯证券知识产权等争议属于典型的不可仲裁的争议事项,随着国际经济体化进程的发展,国家之间经济上的联系日益紧密,这些事项也逐渐被归为可通过仲裁解决的争议范围之内,年美国在项修订法令中规定,因专利的有效性和侵犯专利权或者属于专利权的任何权利引起的所有争议属于可仲裁事项。除此之外,多数国家都承认两类知识产权争议的可仲裁性,类是涉及著作权的争议,另类是因专利或商标合同产生的争议或者侵犯专利权或者商标权的争议。正当程序是西方国家诉讼和仲裁程序的基本理论和原则......”

6、“.....承认与执行裁决的关系及现状承认与执行的概念及者的区分共性般认为,对仲裁裁决的承认,是国家司法机关对仲裁机构就当事人之间特定法律关系通过仲裁程序做出的其有约束力的仲裁裁决予以许可,并赋予其强制执行效力的司法行为。对仲裁裁决的执行,是指国家司法机关在承认的基础上通过国家强制力使已经生效并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。者的区别表现在以下几个方面,都存在裁决的承认与执行的问题,而内国仲裁裁决般只存在执行问题,不存在承认问题。项裁决可以被承认但可能不能被执行相反,项裁决如果能够得到执行,则它定已经被下达执行令的法院所承认。但是在现实中,随着国家政策的变化和发展可仲裁性事项的范围在不断扩大,而不可仲裁事项在缩小,例如传统观点认为破产反托拉斯证券知识产权等争议属于典型的不可仲裁的争议事项......”

7、“.....国家之间经济上的联系日益紧密,这些事项也逐渐被归为可通过仲裁解决的争议范围之内,年美国在项修订法令中规定,因专利的有效性和侵犯专利权或者属于专利权的任何权利引起的所有争议属于可仲裁事项。除此之外,多数国家都承认两类知识产权争议的可仲裁性,类是涉及著作权的争议,另类是因专利或商标合同产生的争议或者侵犯专利权或者商标权的争议。正当程序是西方国家诉讼和仲裁程序的基本理论和原则,通常情况下它包括两条最根本的规则听取双方当事人的陈述和任何人不能成为自己的法官。当事人是否接获适当通知与其申辩权的行使关系十分密切,因为现代程序公正要求创造种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,才能使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。在仲裁程序进行过程中,当事人是否接获通知应从仲裁庭和当事人两个角度进行考察。方面主要涉及仲裁庭是否合法有效地将有关文件送达给当事人......”

8、“.....如果委托了代理人,该代理人是否有权接受送达。程序公正的另个方面要求保证利益对立方自由对话状态的形成,程序的参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性,就会使讨论变得钝滞。纽约公约中当事人方因其他原因未能提出案情或提出申辩构成不予承认与执行裁决的理由包含着两层含义,首先是仲裁庭应平等地对待当事人,给双方当事人以同等充分的陈述其意见或案情或提出申辩的机会。其次是当事人必须积极有效的响应和对待仲裁庭给予的每次机会,如果在仲裁庭已适当通知的情况下,被申请人拒绝参加仲裁程序或者消极对待,应视为被申请人故意放弃申辩机会。仲裁庭据此做出的裁决应是合法有效的。仲裁员的公正性作为个根本的程序性原则,将其归入国际公共政策应该是毫无疑问的。但般来讲,如果仲裁程序导致仲裁员可能是不公正的,这种情况本身并不能作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由......”

9、“.....即通常所说的显失公平的时候,才能援引该项理由拒绝承认与执行。我国公共政策保留制度适用中存在问题的反思将我国立法和司法实践中对待公共政策保留的态度与国际通行的做法作比较,会发现我国在这方面还存在着不少问题首先,我国立法中没有采纳国际上通行的公共政策公共秩序等概念,而是采社会公共利益,含义较为模糊。无论是民法通则海商法还是民事诉讼法仲裁法,条文中的字眼都是社会公共利益,且至今为止,尽管中国对公共政策的解释掌握得比较严格,中国法院还未曾解释过公共政策的概念。所以我国在这问题上的立法不但不能和世界接轨,更使本身就具有随意性缺陷的公共秩序,在司法实践中难以把握,容易产生滥用或者怠用的不良后果。所以建议最高院应尽快出台相关司法解释,在修改措辞的基础上,对公共政策或者社会公共利益的具体含义和适用情形做出明确界定,为各级法院的执法提供指导。其次......”

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