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外国法的查明制度问题研究(论文原稿) 外国法的查明制度问题研究(论文原稿)

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《外国法的查明制度问题研究(论文原稿)》修改意见稿

1、“.....外国法的查明方法由于各国对外国法究竟是看作法律还是事实有不同的主张。根据些国家的诉讼法,了解法律和查明事实是诉讼过程是分开的,法官应当通晓法律,法官谙知法律是个古老的格言,而且只限于法律,而对于事实问题,则应当由当事人举证,法官只根据当事人举证的事实和根据事实认定的法律作出裁判。那么这样就涉及到,当依照本国冲突规范指引适用外国法时,外国法是视为法律,还是事实。如看作是法律,那么就应当由法官依职权查明其内容若是个事实问题看待,那就由当事人举证。基于对我国于外国法无法查明时的法律适用问题的认识,笔者认为,在外国法无法查明时,我国笼统地规定直接适我国法律的做法欠妥,建议补之以适用国际私法示范法的规定的与该外国法相类似的法律与当事人有最密切联系的国家的法律,甚至般法律原则,以增强法律适用的灵活性。因此......”

2、“.....或者当事人不能提供该外国法律的,可以适用与该外国法相类似的法律或与当事人有最密切联系的国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。如果上述法律中没有相关规定,则可以适用般法律原则。这样的规定将比国际私法示范法的规定更加具体。结语随着涉外案件的增多,有时案件要适用外国法,因此我们在理论上有必要明确外国法的性质外国法的查明方法存在的法律问题。笔者认为我们应该借鉴参考折衷主义和职权调查外国法的相关制度。虽然我国查明外国法采取了多渠道的方式,但是目前我国对外国法的研究不足,外国法的资料也并不完备,更没有像对外国法的研究以及在向国内法院提供外国法资料而在国际上享有盛名的德国汉堡马克思普朗特外国法与国际私法研究所样的机构,这就使得外国法的查明在我国显得异常困难。为了适应法院适用外国法的需要,更好地为法院提供外国法内容......”

3、“.....参考文献李双元,欧福永中国国际私法通论第版法律出版社年版韩德培主编国际私法新论武汉大学出版社年版赵相林主编国际私法中国政法大学出版社年版李双元,谢石松国际民事诉讼法概论武汉大学出版社年版李双元国际私法教学参考资料选编上册总论冲突法北京大学出版社年版黄进,杜焕芳外国法的查明和解释的条文设计与论证求是学刊莫里斯主编李双元等译戴西和莫里斯论冲突法中国大百科全书出版社年版。外国法的查明制度问题研究论文原稿。中国有关外国法内容的查明和适用的规定我国对外国法的查明的规定,年最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见施行第条规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明由当事人提供由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供由我国驻该国使领馆提供由该国驻我国使馆提供由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律......”

4、“.....或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事项时,可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法,也可以依职权查明。不能查明或者查明不存在有关法律规定时,适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。外国法查明的概念外国法的查明,又叫外国法内容的确定,在英美法系国家则称为外国法的证明,它是指国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。要查明外国法,那么首先要搞清何谓外国法外国法的范围包括哪些是指外国的实体法还是也包括冲突规范在内笔者认为对外国法范围的界定,不能简单的认为就是仅指实体法,而要看这个国家对反致的态度,从反致条款中看外国法的范围。在理论界有的学者认为外国法仅包括实体法在内,国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用外国实体法,如何证明该外国法关于这特定问题的规定的问题......”

5、“.....在许多国家的国际私法规则中的反致条款作出了外国法仅包括实体法的规定。这样就避开了反致与转致问题的出现同时对适用外国法,并如何查明外国法产生了直接影响,会直接适用外国法,但不利于本国法的扩大适用。中国有关外国法内容的查明和适用的规定我国对外国法的查明的规定,年最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见施行第条规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明由当事人提供由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供由我国驻该国使领馆提供由该国驻我国使馆提供由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。中国国际私法示范法的规定中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时,或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事项时,可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法,也可以依职权查明......”

6、“.....适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。基于对我国于外国法无法查明时的法律适用问题的认识,笔者认为,在外国法无法查明时,我国笼统地规定直接适我国法律的做法欠妥,建议补之以适用国际私法示范法的规定的与该外国法相类似的法律与当事人有最密切联系的国家的法律,甚至般法律原则,以增强法律适用的灵活性。因此,中华人民共和国民法草案第编涉外民事关系的法律适用法第条第款可设计为法院仲裁机构和相关国家机关无法查明时,或者当事人不能提供该外国法律的,可以适用与该外国法相类似的法律或与当事人有最密切联系的国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。如果上述法律中没有相关规定,则可以适用般法律原则。这样的规定将比国际私法示范法的规定更加具体。结语随着涉外案件的增多,有时案件要适用外国法,因此我们在理论上有必要明确外国法的性质外国法的查明方法存在的法律问题......”

7、“.....虽然我国查明外国法采取了多渠道的方式,但是目前我国对外国法的研究不足,外国法的资料也并不完备,更没有像对外国法的研究以及在向国内法院提供外国法资料而在国际上享有盛名的德国汉堡马克思普朗特外国法与国际私法研究所样的机构,这就使得外国法的查明在我国显得异常困难。为了适应法院适用外国法的需要,更好地为法院提供外国法内容,需要加强外国法资料的收集以及其研究工作。参考文献李双元,欧福永中国国际私法通论第版法律出版社年版韩德培主编国际私法新论武汉大学出版社年版赵相林主编国际私法中国政法大学出版社年版李双元,谢石松国际民事诉讼法概论武汉大学出版社年版李双元国际私法教学参考资料选编上册总论冲突法北京大学出版社年版黄进,杜焕芳外国法的查明和解释的条文设计与论证求是学刊莫里斯主编李双元等译戴西和莫里斯论冲突法中国大百科全书出版社年版......”

8、“.....同样我们要适用外国法,那何谓外国法的内容呢仅仅是指外国法的条文笔者认为对外国法的内容也应当作广义的理解,它不仅包括外国法的条文,同样也涵盖该国家所涉及的法律体系法律制度法律传统法律用语等等,也包括制定法律的目的意义,甚至当我们指向的外国法是实行判例法的国家时,还要查找应用该法所涉及到的类似问题的案例,因而我们可能需要搜集大量的资料,从其中找出判案的依据,从而为本国法院对外国法进行解释和应用提供全面的资料保障。外国法的查明方法由于各国对外国法究竟是看作法律还是事实有不同的主张。根据些国家的诉讼法,了解法律和查明事实是诉讼过程是分开的,法官应当通晓法律,法官谙知法律是个古老的格言,而且只限于法律,而对于事实问题,则应当由当事人举证,法官只根据当事人举证的事实和根据事实认定的法律作出裁判。那么这样就涉及到,当依照本国冲突规范指引适用外国法时......”

9、“.....还是事实。如看作是法律,那么就应当由法官依职权查明其内容若是个事实问题看待,那就由当事人举证。外国法的存在和内容如何查明外国法存在和内容,以本国对外国法的理解,是仅仅指向实体规范,还是把冲突规范也包括在内,如把外国法的理解为包括冲突规范在内,将可能导致本国要查明外国法的国家不只个。依照外国法是否包括冲突规范在内,分为两种情况第,本国法国家冲突规范指向的外国法是准举法,既准据法包括外国法的实体法规范,或者也包括该国家认可的国际惯例和参加的国际统实体规范在内。这样本国法指定适用的国家就只个外国法国家,只需要对这个国家的实体法查明,以便决定是否适用。第,本国法国家把外国法的理解扩大化,包括冲突规范在内,也就是说外国法包括该国的实体规范当然包括把纳入其法律体系当中作为其本国法律部分的国际统实体规范,以及该国家认可的国际惯例和参加的国际统实体规范和冲突规范及国际统冲突规范......”

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