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企业法律风险基础理论研究(论文原稿) 企业法律风险基础理论研究(论文原稿)

格式:word 上传:2022-08-20 05:21:00

《企业法律风险基础理论研究(论文原稿)》修改意见稿

1、“.....与未依法充分行使保护权利对应增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加,前者与未依法充分取得权利对应,后者与缺乏法律技巧对应。另须说明的是概念中可能的具体涵义,就承担法律不利后果而言,此可能性有两个层面涵义其是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性,此为般风险管理理论中发生概率的问题其,由于法律风险源与法律风险之间是种法理应然层面的逻辑因果关系,违反义务必然导致责任,但就实然而言并非如此,比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。责任损害说认为法律风险是基于企业权利义务失控或受外部环境影响招致法律责任产生实际损失的现实可能性。责任损害说将法律风险界定为法律责任以及产生的实际损失,固然在定程度上弥补了责任说的局限,但对于企业权利义务失控的类型以及实际损失的法律本质未予明确......”

2、“.....即法律权利和义务落实于主体生活的过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的现实可能性。不利后果说用相对抽象的修辞法律不利后果对法律风险进行了概括,克服了责任说的局限,但仍然未就不规范具体法律行为的类型以及法律不利后果的本质予以揭示。责任说认为法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化,或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利履行义务,而对企业造成实际损失的可能性,法律风险以企业承担法律责任为特征。将法律风险限定为以承担法律责任为特征,概括了企业作为行为主体实施侵权违约或违反公法上义务所承担的不同类型的法律责任,在定程度上揭示了法律风险的实质但此种观点有其局限,它无法解决因行为不当导致自身权利丧失应取得权利而未取得权利以及遭受不特定主体侵权的问题。企业法律风险基础理论研究论文原稿......”

3、“.....法是调整人的行为的社会规范。基于法的规定,主体的特定行为必然引起自身权利义务状态的变化。正是基于这样的思路,在企业的经营管理活动中,也定存在那些能够引起企业权利义务状态发生变化的行为这些抽象法理层面权利义务状态的变化又必然表现为企业利益的变化,而利益的变化恰恰是企业经营管理活动关注的焦点所在。所以,企业法律风险产生的原因也定是那些引起权利义务状态发生变化的行为。从另外个角度观察,引起权利义务状态变化也既产生变更和消灭法律关系而引起法律关系变动就是法律事实即法律规范所规定的能够引起法律关系产生变更和消灭的客观情况或现象。对于企业而言,此类属于法律事实的行为应当为法律行为,即依照主体意志变动法律关系的客观事实。需要说明的是,法律行为是德国民法上的基本概念,乃是指私人的旨在引起种法律效果的意思表示此种效果之所以得依法产生......”

4、“.....法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思的方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断,简言之法律行为即是旨在引起法律后果的行为。不过,德国民法上法律行为的概念仅限于私法范畴,而企业法律风险所关注的涉及方方面面,依照此种分析问题的进路,将此扩及到各个法律领域,借助国内研究成果,我们将法律行为界定为人们所实施的能够发生法律上效力产生定法律效果的行为。之所以这样考虑,是出于个基本假设企业只能控制自身的行为,并因此承受相应的法律后果,故而切有关权利义务的行为的着眼点也只能是自己。这样会产生个问题,对于来自外部的侵权行为,行为的发生取决于不特定的主体的意志,从形式上看存在逻辑解释瑕疵。其实未必对于他方的侵权行为,企业则因此产生相应的请求权,只有依法行使请求权才可能保护自身权利,而依法行使请求权恰恰取决于主体自身意志......”

5、“.....或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利履行义务,而对企业造成实际损失的可能性,法律风险以企业承担法律责任为特征。将法律风险限定为以承担法律责任为特征,概括了企业作为行为主体实施侵权违约或违反公法上义务所承担的不同类型的法律责任,在定程度上揭示了法律风险的实质但此种观点有其局限,它无法解决因行为不当导致自身权利丧失应取得权利而未取得权利以及遭受不特定主体侵权的问题。企业法律风险基础理论研究论文原稿。责任损害说认为法律风险是基于企业权利义务失控或受外部环境影响招致法律责任产生实际损失的现实可能性。责任损害说将法律风险界定为法律责任以及产生的实际损失,固然在定程度上弥补了责任说的局限,但对于企业权利义务失控的类型以及实际损失的法律本质未予明确。不利后果说认为法律风险是在法律的实施过程中......”

6、“.....由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的现实可能性。不利后果说用相对抽象的修辞法律不利后果对法律风险进行了概括,克服了责任说的局限,但仍然未就不规范具体法律行为的类型以及法律不利后果的本质予以揭示。法律风险描述的是可能承担的类法律上的不利后果所谓法律责任是指由特定法律事实引起的对损害予以补偿强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第性义务而引起的第性义务。其类型大致有民事法律责任行政法律责任刑事法律责任。需要说明的是,在般的责任理论中,除了此类外,还有违宪责任,豜就法律风险语境而言,企业几无可能成为违宪责任的承担主体。法律责任与不履行或不适当类型义务对应权益被侵害或丧失是指遭致他方侵权或主体自身权利灭失,与未依法充分行使保护权利对应增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加......”

7、“.....后者与缺乏法律技巧对应。另须说明的是概念中可能的具体涵义,就承担法律不利后果而言,此可能性有两个层面涵义其是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性,此为般风险管理理论中发生概率的问题其,由于法律风险源与法律风险之间是种法理应然层面的逻辑因果关系,违反义务必然导致责任,但就实然而言并非如此,比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。之所以创设这个两个下位概念,是出于法律风险防控工作实践的需要其由于法律风险源的界定是种抽象的法理描述,而法律风险防控的实践牵涉企业各个业务部门,结果必然造成理解上障碍,从而失去基础理论应有的指导功能。故而以具体行为表现的形式直观描述,更有利于理解另外个原因在于,法律风险源高度抽象的描述抹杀了实际工作中本质上属于类法律行为,但形式却各有不同诸多行为之间的差异性......”

8、“.....但这些行为已经是种事实状态,从企业管理的角度更需关注的是造成此类行为发生或产生的原因。豙以企业作为主体之权利义务状态的变化为分析问题的着眼点,以法律行为作为联系法律权利义务与企业管理行为以及由此产生相应后果的介质,运用实证分析与逻辑推理结合的方式,在借鉴早期成果的基础上形成了法律风险源法律风险两个核心概念以及由法律风险源衍生的法律风险源具体表现法律风险诱发因素两个重要概念,藉此回答了有关法律风险防控实践的范畴标准基础理论等关键问题,者相互联系紧密结合形成了套概念清晰逻辑缜密的法律风险概念体系,并由此产生了套分析问题的基本模式这便是我们有关法律风险的方法论。概念的涵义及相互关系法律风险源描述的是组法律事实,分为类,第类是就主体义务的履行而言,第类是就主体权利运行而言......”

9、“.....不适当履行义务是指主体履行义务不符合法律规定或约定,此以合同领域表现最为显著。合同上的适当履行是指当事人按照合同规定的标的及其质量数量,有适当的主体在适当的履行期限,履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务,其要求履行主体适当履行标的适当履行期限适当履行方式适当等,豚违反其在构成合同履行的不适当。所谓未依法是指没有按照法律的规定,因为权利本身就是法律规定的产物。所谓取得行使保护权利是指权利取得的缘由方式行使方式及边界和权利保护的方式,而切缘由方式边界的基础判断标准均为法律规定。须说明的是,在权利保护中,基于侵权行为而生之请求权的行使,在定意义上也属于权利的行使,在修辞上与权利行使发生竞合,但实质上请求权之行使乃基础权利遭致侵害为回复其原初状态从而保护基础权利而生豛的衍生性权利,亦称第性权利......”

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