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法典编篡方法论比较研究(论文原稿) 法典编篡方法论比较研究(论文原稿)

格式:word 上传:2022-08-20 05:19:50

《法典编篡方法论比较研究(论文原稿)》修改意见稿

1、“.....他认为,基于罗马精神与罗马文化建构的罗马法,以法国民法为模本,有必要立足德意志,制订以德文书写的德国法典法,取代拉丁文的罗马法,整和混乱的地方法。蒂堡认为,部统的法典不仅可以改变这种司法的混乱而且还可以坚固德意志民族的凝聚力,奠定国家统的法律基础。法典编纂的综合关涉比较法学和比较的方法法国比较法学家勒内达维德认为,世界上存在着大量国家或地区的法律制度,既有类似的,也有很大区别的,为此,就可以分出宏观比较与微观比较两种方法或类型。后者研究同法系法律,前者则研究相互有很大区别的法律制度。般法学家主要关心法律具体问题,对微观比较有吸引力。与此不同。法律哲学家和政治科学家则注意宏观比较,他们认为法律属于社会科学研究领域,主要应研究法律在政府治理和组织中的作用。大木雅夫也在论述比较法的方法时讲到,般说来......”

2、“.....只是在比较目的上使对象有所选取罢了,即体现功能主义的原则。其次,功能比较的方法,德国比较法学家茨威格特与克茨认为,比较法切研究,正如在所有思想活动中样,都是以提出问题或者规定种工作假设简言之,即种思想开始的,全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则,由此产生其他所有方法学的规则选择应该比较的法律,探讨的范围,和比较体系的构成等等不同的法律制度,只要它们要解决相同的事实问题,即适应相同的法律需要,就是可比较的。所以功能是切比较法的出发点和基础。当前中国民法典编篡的可能中国民法典编纂的社会基础民法典生成的社会经济基础。从民法的发展历史来看,民法是社会经济发展和商品交换的产物。在市场经济条件下,经济主体在筹划民商事法律行为时,更加需要预见行为后果的充分信息,法律的态度对于他们的计划活动是种非常重要的信息......”

3、“.....因此,市场经济催生中国民法典诞生。民法典生成的社会政治基础。市民社会是宪政国家真正的发源地和舞台。市民社会与政治国家分离形成元结构的政治原因是民主宪政实现。改革开放后,我国确立小政府大社会的政治经济体制,其实质是努力调整和重构国家与社会的关系,构建中国市民社会,即社会成员按照契约性规则,以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动,中国民法只能从中国市民社会的内部逐步生发和成长。中国民法典编纂的技术基础中国民法典编纂必须适应现代民法的发展趋势,总结我国民事立法经验,吸收国外经验。民法通则为我们构思民法典的结构和内容提供了宝贵经验,但民法通则融总则与分则为体,总则内容是主要的,分则内容则是纲要性。未来民法典应着重加强分则部分的规定,同时对总则部分予以充实和完善。笔者认为,未来民法典结构体系可分为编第编总则第编人格法第编亲属法第编物权法第编合同法第编继承法第编侵权法......”

4、“.....主要应当有公司法票据法证券法保险法海商法破产法知识产权法,包括专利法商标法著作权法等。未来民法典将人格法独立作为编,使民法摆脱了财产法的偏狭,也促进现代民法的人权观念的深入,因而将人格权臵于民事权利之首符合民法发展潮流。由于民事主体是人格权的载体,人格又是民事主体构成要件,故人格法编包括两部分民事主体制度和人格权利制度。将民事主体从总则中独立出来,便于其包含更丰富的内容,也使总则更能贯通整部民法典。不设债权法编代之以合同法编,债权法的核心问题是合同问题,债权法的般规则即合同的般规则。传统债法体系中,不当得利无因管理均属事实行为,依其特征可臵于侵权法或合同法分则中规定,侵权行为责任也不能与债相提并论,债是法的行为,责任是法的强制。立法中可在合同法编中对债权关系作出般规定,无须设立专编。将侵权法独立于民事责任之外而独立成编......”

5、“.....是民事立法的进步。由于对不同的民事权利所设臵的民事责任并不相同,且侵权法和合同法是民法中相互独立的法律,若把两责任放在起规定不利于分清两法的性质和界限,因而宜将违约责任臵于合同法编予以规定,侵权法则独立成编,而将民事责任的般规定列为总则内容。由于侵权法保护对象日益广泛,将其臵于最后编可使其成为其他各编的保护编。亲属法和继承法分别纳入民法典构成编。将亲属法纳入民法典是大陆法系国家的通常做法。亲属权人格权同属人身权,但亲属权属于身份权,因而亲属法是身份法而非财产法,我国近代民法历史传统决定我国应仿效德国民法典将其列为独立编,并臵于人格权法之后,由于继承权的实际取得与定的身份并无绝对联系,继承权是种由期待权转化而来的既得权,具有明显的财产权性质,因而继承权应属财产法,继承法在民法典中的位臵没有必要定与亲属法并列或接续,但也不宜臵于物权法和合同法之中......”

6、“.....将继承法放在其他各类财产法之后列为民法典第编较为合适。法典编篡方法论比较研究论文原稿。法典的事实关涉历史法学及由其展开的思考历史法学派的先驱者是霍伯特和贝克曼,而创始人则是胡果。胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对历史性的自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想,指出,定民族的各种法规法律,不会顾及般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的般原则样。因此,历史主义的个别化的观察方法与般化的认识方法是对立的。系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他认为,个民族的法律制度是文化的自然体现,是由内部的力量推动,而不是由立法者的专断意志推动的。法律如同语言样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识样,总是在运动和发展中,法的发展呈现几个阶段习惯法,学术法和法典法......”

7、“.....才是实在法的真正创造者。法典化过程中必须要考虑的是法律规则的背后总是蕴涵着特定民族的人文类型,此中包涵着这个民族对法的价值判断。人们对法律的信仰是法之合理性的根本,法治社会的形成无疑要求有良法存在,而良法的初出无法与这个民族的历史传统和生活方式割裂,而我们又是个缺少法治精神的国家,西法东渐,只有达到两者的和谐才能够成功实现法之本土化,在法律运行的规范意义和社会意义上实现法的活法。迄今所知最早的法典是两河流域乌尔第王朝的乌尔纳姆法典。汉穆拉比法典是公元前十世纪古巴比伦王国国王汉穆拉比颁布的法律。原文刻在石柱上,除序言和结语外,全文共百十条,完整保留者百十条。该法典是保留至今的部比较完整的奴隶制国家的法典。法典的事实关涉历史法学及由其展开的思考历史法学派的先驱者是霍伯特和贝克曼,而创始人则是胡果。胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域......”

8、“.....反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想,指出,定民族的各种法规法律,不会顾及般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的般原则样。因此,历史主义的个别化的观察方法与般化的认识方法是对立的。系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他认为,个民族的法律制度是文化的自然体现,是由内部的力量推动,而不是由立法者的专断意志推动的。法律如同语言样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识样,总是在运动和发展中,法的发展呈现几个阶段习惯法,学术法和法典法。法的本质是世代相傳的民族精神的体现只有民族精神或民族共同意识,才是实在法的真正创造者。法典化过程中必须要考虑的是法律规则的背后总是蕴涵着特定民族的人文类型,此中包涵着这个民族对法的价值判断。人们对法律的信仰是法之合理性的根本,法治社会的形成无疑要求有良法存在......”

9、“.....而我们又是个缺少法治精神的国家,西法东渐,只有达到两者的和谐才能够成功实现法之本土化,在法律运行的规范意义和社会意义上实现法的活法。法典编纂的综合关涉比较法学和比较的方法法国比较法学家勒内达维德认为,世界上存在着大量国家或地区的法律制度,既有类似的,也有很大区别的,为此,就可以分出宏观比较与微观比较两种方法或类型。后者研究同法系法律,前者则研究相互有很大区别的法律制度。般法学家主要关心法律具体问题,对微观比较有吸引力。与此不同。法律哲学家和政治科学家则注意宏观比较,他们认为法律属于社会科学研究领域,主要应研究法律在政府治理和组织中的作用。大木雅夫也在论述比较法的方法时讲到,般说来,比较方法本身可以适用于任何法律秩序,只是在比较目的上使对象有所选取罢了,即体现功能主义的原则。其次,功能比较的方法,德国比较法学家茨威格特与克茨认为......”

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