1、“.....然而,对于个社会来说,如果其多数成员在认识能力情感修养意志品质方面没有达到较高文明水准,理性之光就不可能照耀到集体意识的底层,集体意识中原始的情绪性非理性因素就自然支配和主导社会报应心理,废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出‚为维护社会秩序,满足社会的报复情感,维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的般法律信念中,只要对于定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在,在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义,恰好就在于此,因为,有关死刑存废的问题,应根据该社会中的国民的般感觉或法律信念来论。‛‚当死刑冲击般人的情感,使其感到残忍时,便应当废除死刑。‛这时,不管死刑是否有特殊的威吓力或般预防功能,都不得再规言道德均是指义务的道德。种分析方法在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样个事实......”。

2、“.....因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。世纪年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值正义与真理分离以及认为正义共识离开真理而自由独立的元论观点......”。

3、“.....越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是种理论界的‚灯下黑‛现象。长期以来,我国刑法理论尤其是刑法教科书教科书是种十分重要的理论载体与学术资源将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为‚分析实证主义将法律看成是种单向度的权威投射,发端于个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的种潜在的合作关系是建构个法律体系所必备的要素法律被认为是简单地作用于公民无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正‛。而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义......”。

4、“.....这样,只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用,又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越,是种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段,那么就应该承认,秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此,刑法哲学对刑法概念的反思,从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。种理论分析任何社会秩序的基础都是道德秩序,因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。首先,关于犯罪。对犯罪的本质,西方学者先后提出了权利侵害说法益侵害说义务违反说社会伦理规范违反说,然后是兼采两说的综合说是兼采法益侵害说与义务违反说,是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说。权利侵害说被普遍认为不可接受,义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同学说,但由于前者具有纳粹时代背景......”。

5、“.....故被弃而不论。这样,关于犯罪本质的观点主要是规范违法律论文刑法概念分析论文成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为,其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面,而社会相当性说则把国家秩序放在后面,着眼于社会的伦理性秩序。可以认为,社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用,而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的样,在这里,也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说,在社会伦理秩序所规范的范围内,被道德允许的行为就具有社会相当性,从而阻却违法性而超出社会伦理秩序规范范围的在道德规则而非道德原则意义上的中性行为,就谈不上是否被道德所允许,其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的,而这完全是个刑事政策问题。其次,关于刑罚......”。

6、“.....长期以来直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来,刑罚以对犯罪的报应为本质,因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的体的认知方式对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是种理论界的‚灯下黑‛现象。长期以来,我国刑法理论尤其是刑法教科书教科书是种十分重要的理论载体与学术资源将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为‚分析实证主义将法律看成是种单向度的权威投射,发端于个权威源泉而强加到公民身上......”。

7、“.....公正还是不公正‛。而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判实际的。中国现在存在死刑,主要不是基于威慑犯罪的需要,而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民‚心灵的僵硬‛,但这正是种不得不面对的客观实际。‚惩罚适度原则首先是作为种心灵话语表达出来的,即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此,或者更准确地说,它就像是从肉体内迸发出来的呼喊,是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感,刑罚应该是人道的这原则,是由改革者以第人称的形式提出的。‛使国民及其政治家的心灵变得柔化,是废除死刑的必由之路。法律论文刑法概念分析论文。不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的,而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的般原理......”。

8、“.....优越的利益说以法益侵害说为理论基础,把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的般原理。然而这观点只考虑了犯罪的结果无价值,而没有考虑犯罪的行为无价值,是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说,把在社会生活中由历史性认识刑法更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。那么,秩序形成规律是什么呢美国学者福山指出,无论是在社会范围内,还是在组织范围内,社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。这观点,直接继承了哈耶克的社会哲学,而后者深刻地批判了西方传统的元论的社会秩序观。这种被称为‚建构论唯理主义‛的社会秩序观,渊源于公元前世纪古希腊智者们所提出的按现代术语所表达的‚自然的‛与‚人为的‛分观......”。

9、“.....从而把‚社会的‛与‚人为的‛相等同,也就淹没了作为‚人之行动且非意图或设计的结果‛的社会行为规则。经由‚自然法理论‛和‚法律实证主义‛的阐释,建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯法律的‚社会秩序规则元观‛。在这种建构论唯理主义的支配性影响下,人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。基于上述批判,哈耶克从‚进化论理视了国民的般感觉或法律信念,是不切实际的。中国现在存在死刑,主要不是基于威慑犯罪的需要,而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民‚心灵的僵硬‛,但这正是种不得不面对的客观实际。‚惩罚适度原则首先是作为种心灵话语表达出来的,即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此,或者更准确地说,它就像是从肉体内迸发出来的呼喊,是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感,刑罚应该是人道的这原则,是由改革者以第人称的形式提出的。‛使国民及其政治家的心灵变得柔化......”。