《-法律论文:行政概念考证分析和重新建构》修改意见稿
1、“.....但笔者认为以种‚盖楼‛式建构方法通过借助上文那个排序图的相反方向自下而上地考察那些被排除在各个学说外的‚行为‛是否有可进行行政诉讼的意义,如果有,则反和外延不断受到挑战,包括国家赔偿法中对于与行使职权相关的行政事实行为也被纳入国家赔偿的范围,如果作茧自缚或者削足适履,行政行为的实用意义就会大大削弱。实际生活中可以看到许多重要的现象,人民虽有强烈的诉愿,却因行政诉讼法的规定而导致诉权受限,特别是由于缺乏对‚行政行为‛,包括对已经被写入法律文件中的‚具体行政行为‛概念的内涵和外延缺乏统的认识,行政复议法和行政诉两者之间的不同,便在于前者是围绕着实定法规定的行政诉讼受案范围来界定行政行为,而后者则围绕着行政行为的可诉性行政诉讼应有的受案范围来界定行政行为。虽然都是围绕着行政诉讼,但个聚焦于实然,个着眼于应然,两者显然不同。笔者认为,概念之价值在于其应用性可操作性。应该看到......”。
2、“.....国家公共职能正在发生深刻变化,行政行为的方式越来越多,行政行为的内容越来到底应该怎样重构行政行为概念的界定呢目前对于统行政行为概念的工作,中国学者在总体上提出了两条路径‚狭义型‛行政行为概念和‚广义型‛行政行为概念。前者主张借鉴德日等国家和中国地区的行政法学说及立法成果,缩减行政行为的外延,以保持概念自身逻辑的严密性及体系的完整性,即以‚行政行为‛取代‚具体行政行为‛,并对行政作用进行类型化处理,使行政行为与法规命令行政合同法律论文行政概念考证分析和重新建构,这种‚假契约‛常常成为不少行政机关推卸转嫁责任的工具,对内近乎成为不容下属选择的行政命令,对外则侵害了相对人的权益,因而更需要法律规制。综上所述,行政合同大体上具有权力因素,当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时,它就需被纳入行政法规制,所以这种行政合同行为就应纳入到行政行为概念中......”。
3、“.....至于行政主体的私法行为,笔内部执法责任书以及行政机关与相对人签订的门前‚包‛协议等等。在当前的实践中,这种‚假契约‛常常成为不少行政机关推卸转嫁责任的工具,对内近乎成为不容下属选择的行政命令,对外则侵害了相对人的权益,因而更需要法律规制。综上所述,行政合同大体上具有权力因素,当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时,它就需被纳入行政法规制,所以这种行政合同行为就应纳入到行政行为著名民法学家梁慧星教授曾这样说过如果说有所谓行政合同的话,只能存在于行政权力作用领域,属于行政法律关系,例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同行政机关与财政之间关于罚没款上缴留用比例的合同等。再谈谈‚假契约‛。它是指具有协议形式,但又不是完全法律意义上的合同,如行政机关内部执法责任书以及行政机关与相对人签订的门前‚包‛协议等等。在当前的实践中得相当明显......”。
4、“.....担保人不履行担保义务,致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的,公安机关可以对担保人处以千元以下罚款,并对被担保人恢复执行行政拘留。担保人履行了担保义务,但被担保人仍逃避行政拘留处罚执行的,或者被处罚人逃跑后,担保人积极帮助公安机关抓获被处罚人的,可以从轻或者不予处罚。‛这种合同行为是为直接或间接实现种公法上的目的,而以私法身份通过私法手段参与到私法法律关系中去。因此,手段的私法性是其本质特征,它将私法行为与那些带有权力因素的行政合同行为区别开来。法律论文行政概念考证分析和重新建构。其次,权力因素在其中多有表现。如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第条规定‚土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发利用经营土地典型的需由行政法调整的行为,这点已成为民商法学者与行政法学者间的共识......”。
5、“.....只能存在于行政权力作用领域,属于行政法律关系,例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同行政机关与财政之间关于罚没款上缴留用比例的合同等。再谈谈‚假契约‛。它是指具有协议形式,但又不是完全法律意义上的合同,如行政机关对行政行为概念进行‚盖楼‛式重构的尝试接下来,我们就进入如何选择最适当的途径来实现行政行为概念的重构问题。过去,大多数学者对行政行为概念界定的传统方法多是通过对主体要素职权要素法律要素等要素进行分析而得出结论的,但笔者认为以种‚盖楼‛式建构方法通过借助上文那个排序图的相反方向自下而上地考察那些被排除在各个学说外的‚行为‛是否有可进行行政诉讼的意义,如果有,则反说排除出去的具体行政行为中的双方行为。由于其与行政主体的私法行为有很密切的联系,我们在此将两者并考察。双方行为最典型的行为就是行政合同行为......”。
6、“.....可以预示德国行政行为之内涵和外延必将发生变化。我国地区因袭德国概念,其行政行为概念亦被局限于行政处分,但正如我国地区著名学者翁岳生先生所说‚行政处分是种为要素法律要素等要素进行分析而得出结论的,但笔者认为以种‚盖楼‛式建构方法通过借助上文那个排序图的相反方向自下而上地考察那些被排除在各个学说外的‚行为‛是否有可进行行政诉讼的意义,如果有,则反过来将之放回行政行为概念这样的个与‚剥笋‛相反的‚盖楼‛的过程另辟蹊径,同时在建构的过程中自然而然地将这些要素加以厘清和确定。为什么采取这种方式能收到种适合实践需要的特别优概念中。行政概念考证分析和重新建构重构行政行为概念的原因与方法在对行政行为学说做过番历史的考察后,我们可以发现,行政行为的观念史演进与上文所列的排序有种相关度,似乎行政行为这概念存在的时间越长久,对其的定义便日趋精细化,越来越多的‚行为‛被排除在了行政行为这概念之外。而实践......”。
7、“.....面对当下的时代背景,我们典型的需由行政法调整的行为,这点已成为民商法学者与行政法学者间的共识,记得著名民法学家梁慧星教授曾这样说过如果说有所谓行政合同的话,只能存在于行政权力作用领域,属于行政法律关系,例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同行政机关与财政之间关于罚没款上缴留用比例的合同等。再谈谈‚假契约‛。它是指具有协议形式,但又不是完全法律意义上的合同,如行政机关,这种‚假契约‛常常成为不少行政机关推卸转嫁责任的工具,对内近乎成为不容下属选择的行政命令,对外则侵害了相对人的权益,因而更需要法律规制。综上所述,行政合同大体上具有权力因素,当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时,它就需被纳入行政法规制,所以这种行政合同行为就应纳入到行政行为概念中。法律论文行政概念考证分析和重新建构......”。
8、“.....笔履行中,担保人不履行担保义务,致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的,公安机关可以对担保人处以千元以下罚款,并对被担保人恢复执行行政拘留。担保人履行了担保义务,但被担保人仍逃避行政拘留处罚执行的,或者被处罚人逃跑后,担保人积极帮助公安机关抓获被处罚人的,可以从轻或者不予处罚。‛这种合同行为是典型的需由行政法调整的行为,这点已成为民商法学者与行政法学者间的共识,记得法律论文行政概念考证分析和重新建构法治国之建构而提出之目的性创设,吾人于掌握行政处分之概念时,必须追本溯源以人民权利在个案中是否受到侵害及是否有保护之必要加以决定,而不得降级以概念或文义做解释之惟依据。‛综上所述,不管行政行为外延如何,其可诉性则是行政行为的本质属性,如果行政行为不具有可诉性,则不成其为行政行为或者说,创设行政行为的概念就没有了任何的实际意义。行政行为始终是行政诉讼的基础和前......”。
9、“.....对内近乎成为不容下属选择的行政命令,对外则侵害了相对人的权益,因而更需要法律规制。综上所述,行政合同大体上具有权力因素,当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时,它就需被纳入行政法规制,所以这种行政合同行为就应纳入到行政行为概念中。法律论文行政概念考证分析和重新建构。至于行政主体的私法行为,笔必须追本溯源以人民权利在个案中是否受到侵害及是否有保护之必要加以决定,而不得降级以概念或文义做解释之惟依据。‛综上所述,不管行政行为外延如何,其可诉性则是行政行为的本质属性,如果行政行为不具有可诉性,则不成其为行政行为或者说,创设行政行为的概念就没有了任何的实际意义。行政行为始终是行政诉讼的基础和前提。法律论文行政概念考证分析和重新建构。首先来看最最狭义学说中积极因素,因为这些积极因素作为历史发展的产物必然包含了定的合理性。因此......”。