的法律应该与合同的当事人,标的物,履行行为等要素有必要的客观联系。否则应认为这种选择无效。三特殊合同的法律适用在些特殊合同中,基于保护些特殊的法益的需要,法律对当事人的准据法选择做出更为严格的限制。如在雇佣合同中,当事人的选择不得剥夺法律的强制性规定对于受雇佣人所提供的法律保护。类似的规则也出现在消费者合同和有关不动产合同的法律只用规定当中。如果当事人对于准据法的选择符合以上三类规则的规定,在合同有效人为利用冲突规范,故意制造种连接点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律而已适用的种逃法或脱法行为。笔者认为,法院在排除当事人选择的合同准据法时引用法律规避是值得商榷的。其中最重要的点在于对当事人故意逃法或脱法的主观恶意的认定。在婚姻家庭继承侵权等领域,当事人故意逃法或脱法的主观恶意往往是通过人为的制造或改变个或几个连接点的构成要素而体现出来的。但在合同领域当事人对于法律的选择是被法律所允许的,即当事人可以在法律允许的范围内选择对自身有利的实体法作为合同的准据法。所以,当事人的选法行为本身,并不能直接体现其右脱法逃法的故意。另外,作为普通的民事主体,受案法院据以认定合同无效的法院地法的相关规听,当事人可能并不知晓。故,这种不知即便是由于当事人的般过失所造成的,也不应当认定其为恶意。所以,当事人对准据法的选择并不能直接以法律规避为由而被认定为无效,只有在有进步的证据证明,当事人有逃法脱法的主观恶意时才能够认定其对准据法的选择是种法律规避行为。再看公共秩序保留。各国对公共秩序保留的规定并不相同,但大致上都是为了维护国的重大利益基本政策法律的基本原则或道德的基本观念。笔者认为,受案法院根据发源地法认定合同无效即已经是对国内公共秩序的维护,如若在确定合同无效后双方权利义务的过程中,继续以公共秩序保留为由排除当事人所选择的准据法的适用即是种过度的保护,是对当事人意思自治的极度不尊重,同时也不利于平衡当事人双方的权利义务关系。并且,由于公共秩序保留制度的存在,给予了法院极大的自由裁量权。处于防止自由裁量权的滥用,在合同问题上,也只因将公共秩序保留制度适用于对合同有效性的判定,而不能适用于对合同无效后当事人权利义务的认定上。参考文献韩德培主编国际私法高等教育出版社北京大学出版社张利民论合同争议条款的苏州大学学报涉外合同准据法选择的性摘要在涉外民商事合同中,当事人被允许合意订立争端解决条款,具有选择管辖法院或仲裁机构和准据法的权利。但在实践中,涉外合同可能会由于违反当事人方所属国国籍国或经常居住地国家的强制性法律规定而被该国法院认定为无效。此时,合同中的当事人对准据法的选择是否继续有效,成为确定当事人双方权利义务的关键问题。本文认为,基于公平和诚实信用的民商法基本原则,应当在原则上认为被认定无效的涉外合同中当事人对于准据法的选择具有性,应该被全完或变通地适用。关键词准据法选择条款性分割论公共秩序保留法律规避当事人对于准据法的选择不论是否承认当人对于合同准据法的选择是否具有性,这种选择作为合同条款,与其他条款样,存在是否有效的问题。支配当事人选择法律的效力的法律对于法律选择协议的准据法,国际上主要有四种主张。即,适用法院地法,适用当事人选择的法律,适用当事人没有做出法律选择时将会适用的法律,或由法院裁量。笔者认为适用当事人选择的法律更为合适。虽然这种主张在逻辑上站不住脚,因为他是先以该选择为基础的。但这种主张在实践过程中,方面操作比较简单,另方面也更为尊重当事人本身的意思自治。二当事人选择法律的空间限制当事人能否选择与合同没有客观联系的法律,长期以来都是具有很大争议性的问题。笔者认为基于维护交易秩序的需要,应当对当事人选择法律的空间范围予以定的限制。即当事人所选择的法律应该与合同的当事人,标的物,履行行为等要素有必要的客观联系。否则应认为这种选择无效。三特殊合同的法律适用在些特殊合同中,基于保护些特殊的法益的需要,法律对当事人的准据法选择做出更为严格的限制。如在雇佣合同中,当事人的选择不得剥夺法律的强制性规定对于受雇佣人所提供的法律保护。类似的规则也出现在消费者合同和有关不动产合同的法律只用规定当中。如果当事人对于准据法的选择符合以上三类规则
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