1、“.....我们就会获得他们。需要指出的是,以共同的善引导的协商并不会导致个体权力的损失,而且与对抗式的竞争机制不同,协商机制也不会因为协商参与者立足于自身角度而导致共同的善的减损,因为既然理想协商的目标是确保所有致力于平等公民之间自由协商的人达成致,以及获得多元主义的条件,那么,关注协商就接近于促进每个参与者的目标。虽然没有人会漠视自身的利益,但是每个人也都在寻求实现所有共享协商责任的人都能接受的决策。正如我们将会看到的那样,严肃对待这种责任可能会要求自愿修正个人对自身偏好和信念的了解。因此„„公共讨论集中关注的问题是成员的共同利益。其三,对抗式形式正义程序关照了规范,忽视了价值。任何司法和诉讼行为,都应当是规范和价值的统体,前者满足了程序正义的要求,后者则更多地关照实体正义要求......”。
2、“.....而非纯粹的个人利益,相应,不破坏社会平衡秩序成为每个公民的义务,由此导引出黄金规则,即己所不欲,勿施于人。规范是我们必须接受的,价值则是我们优先接受的。规范告诉我们的是,什么必须要做价值告诉我们的则是,什么值得去做。如果要对这里的价值作最直接的解读的话,它既包括对个体权利的保护,更要追求社会秩序和社会公正。就刑事司法而言,刑事司法制度存在的目的在于打击和减少犯罪,代表被害人被告人和社会实现公正。这可能会让些正当程序论者感到惊讶,但事实上,这个强调就出自传统上过于强调程序正义的所有人的正义英国司法改革报告。值得注意的是,唯有关注社会团结和谐与公正,方能实现法院裁决也在获致社会凝聚力方面发挥作用。三协商性司法司法不仅仅包括由讨价还价和聚合机制支配的自利竞争,更应当包括协商合作确定社会正义的公共决策,其正当性是通过公开争论和推理而实现的......”。
3、“.....是避免法律诉讼蜕变为民间私斗替代物的关键所在法庭是论坛而非市场,诉讼行为是公共理性选择过程而非私人性质的私人选择过程,论坛的美詹姆斯博曼威廉雷吉主编协商民主论理性与政治,陈家刚等译,中央编译出版社年版,第页。参见高鸿钧等著商谈法哲学与民主法治国,清华大学出版社年版,第页。德哈贝马斯著交往行为理论,曹卫东译,世纪出版集团上海人民出版社年版,第页。所有人的正义英国司法改革报告,中国检察出版社年版,第页。协商性刑事司法原理关键词协商合作理性责任内容提要协商性刑事司法是对对抗式刑事司法的革命性变革,它强调诉讼主体作为诉讼和司法的参与者,承担着合作和追求共同体共同的善的责任,通过理性协商对话,以更好的理由的力量追求公正和正义,避免法律诉讼蜕变为民间私斗的替代物,以实现社会和谐和持续合作。自从有诉讼以来,寻求合作与追求社会和谐便是诉讼和司法的个重要价值......”。
4、“.....然而,当世纪形式正义主宰着刑事诉讼和司法时,这价值追求不幸被形式主义程序正义的法庭对抗所掩埋,而这种对抗渗透于刑事立法与司法的理念之中,贯穿于案件侦查起诉和刑事裁判执行机制之内,强化于纠纷解决和诉讼活动的整个过程,以致于法庭成了单纯的诉讼技巧的竞技场,对抗成了刑事诉讼的同义语或代名词,以至于刑事诉讼同社会和谐合作似乎变得毫不相干起来。正在进行的东西方司法改革都不约而同地洞穿了对抗性司法的上述弊端,进而试图找寻条新的路径,以便把理性主导下的对话协商和合作引入诉讼和司法。在我国,近年来围绕社会和谐所开展的司法改革,特别是刑事和解的尝试,正是这样的努力和探索。与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比,协商性司法的根本特点在于参与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下,通过合作寻求真理和达成共识的过程,解决已经出现的矛盾纠纷,纠正违法犯罪行为......”。
5、“.....这是个法律强制性与法律承受者自愿性统的过程,个司法程序规则建制和实体内容合理论辩的交织过程,它既要遵从既定的程序,又要摆脱形式主义的程序正义观干扰,使法律手段得到反思的运用,个体可以从这过程中实现其合法性权利,社会由此可以指望法律得到自愿的执行,并培养出理性的和负责任的公民。对抗还是合作盘点世纪正当程序革命的遗产,以沉默权为代表的对抗式刑事司法程序当属其最具典型意义的宗。从纯粹追求形式正义和被追诉人个体权利的角度上讲,对抗制的确具有革命的意义然而,从社夺的场所,道德仅仅是私人的事情,完全丧失了它的公共性,社会共同体因此也仅仅是作为种物质性的存在,而不再是个具有公共性的意义空间,道德意义的论证与道德原则的运用的合理性证明出现了不可弥补的鸿沟。这道鸿沟在刑事诉讼中尤为明显。刑事司法在扮演修复者角色的过程中,仅仅靠维护单个原子式的法律权利是远远不够的......”。
6、“.....道德实践的个重要功能就在于把不同行为者的行为用约束性的方式协调起来,而这则离不开道德的认知和论证。因为这种约束性建立在主体间相互承认的道德规范或日常实践基础之上,个体有义务尊重其他所有人,每个人都要对其他人负责,这就是道德认知的关键所在。进而走向个体性与公共性的和谐统和自主。据此,在现代社会这个法律共同体中,人们如果想要和睦相处和有序生活,建构种自由平等的秩序,就应采取合作的姿态,相互承认各自同伴的资格和权利。这也正是哈贝马斯主张走出自我中心论的立场,引入作为他者存在的他我,并包容他我的他性。自我只有尊重并采纳他者对自我立场所作出的肯定或否定的回应,才能完成自我反思,实现彼此的承认。二刑事诉讼目的与共同的善在形式正义者那里,诉讼目的特别是刑事诉讼的目的不过是追求原子式个体的消极自由和个体利益的最大化......”。
7、“.....而非以沟通并达至共识为取向的交往互动行为。对此,我们不得不从多个层面进行检讨。首先,公共利益是国家正当性的来源,是国家司法的合法性基础,刑事诉讼和司法制度的建构不能脱离这基本前提。仅就国家作为种普遍主义的法权安排而言,它是种超然存在,具有善之潜能,即理想的国家应当是公共利益的追随者,通过平衡仲裁和调剂利益博弈,实现社会和平。因此,它是中立的,也只能是中立的,公共利益是它的唯立场,民族理想全体国民的自由与幸福是它的根本宗旨。除此之外,它便没有自己的立场,也没有自己的利益。刑事司法钓超然中立性,也必须是建立在对公共利益负责维护社会秩序和社会公正的基础上,舍此便失去了其正当性合法性非合法律性。如果哪个国家的立法司法将这种原子式私利追逐作为自己的立场,那么将不再具备政治合法性,也不可避免地使社会退回到丛林状态。其二......”。
8、“.....沉默权等正当程序代表的这场革命却是反社会的,因为它堵死了社会共同体成员理性对话和协商的途径。法律共同体理念下公民的合作责任尽管人们对现代社会和现代民族国家有不同的解读,但对于人们生于其中,止于死亡的社会或国家而言,法律共同体的理念正成为种共识。德国社会学家哈贝马斯认为,个试图用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体,现代社会通常都是法律共同体。换言之,现代民族国家是个法律共同体。所谓法律共同体,就是通过法律将个人也置入其周围的同他人相连接的作为秩序结构而受到调节的互动关联之中,也就是说,建立和保那些个人在其中拥有成员地位的法律建制。现代国家和法律是以个体权利为本位而建构的,在自然主义的天赋人权轰然倒下和实证主义的权利源自法律赋予被质疑之后......”。
9、“.....其所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认。首先,权利的根本属性是社会性,因为,权利毕竟不是支枪,也不是台独角戏。它是种关系种社会惯例,而在那两者的根本方面,它是关联性的种表达。权利是些公共的主张,既包含对他人资格的要求,也包括对他人所负的种种义务。从表面看,它们至少是种形式的社会合作毫无疑问,不是自发的合作,而是高度组织化的合作但归根到底,仍然是合作。其二,社会成员的交往互动是权利和法律的源泉,权利和法律的合法性根据,如果不想导致认知矛盾,就必须同普遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自觉筹划的负责的生活形式的伦理原则协调致。其三,社会持续合作是权利和法律的归宿,作为法律秩序的成分,主观权利毋宁说预设了这样些主体之间的协作,这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。相应地......”。
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