1、“.....行政主体与相对人之 间那种绝对的行政命令与服从关系也被打破。与此相适应，行政权也不再以强制 性命令性为必要条件。这种非强制性和非命令性使得其他非行政性组织完全有 参见黎军行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社年版，第页。 能力也更适宜来行使这种弱权力性的行政权。 交易所监管职能的行政化分析 证券市场是与其高度的专业化和技术化相伴而生的，而网络技术的飞速发展 所带来的交易的日益复杂化和信息的高度不对称，则更使得政府监管处处捉襟见 肘。在这种条件下，政府监管向交易所等行业组织的分权就成为势在必然，而适 应市场监管的需要，交易所监管职能的行政化也就应运而生。以美国为例，自 年证券交易法，颁布后，伴随证券交易 的权利，而并不负有接受该申请人入社 的义务。但是，如果拒绝人加入个社团构成故意的违反善良风俗的侵权行 为，则应当认为该社团负有接受义务，申请人有权加入社团......”。

2、“.....在通常情况下，加入社团并不适用强制接纳原则，换言之，即使申请人 满足相关的资格要件，也不定就能够成功地加入社团。因为，根据契约自由之 精神，社团享有决定是否接受申请人申请德国民法通论上，法律出版社年版，第页。 自律性监管的义务。而交易所在享有收取会员费等权利之外，则负有提供交易场 所并维护交易所秩序等义务。值得注意的点是，根据传统民法交易所 江平主编法人制度论，中国政法大学出版社年版，第页。 参见胡长清中国民法总论，中国政法大学出版社年版，第页。 参见卡尔拉伦茨达成致为前提，因此加入行为应当解释为证券商和交易所之间的 契约行为。证券商取得会员资格后，即享有出席会员大会行使表决权以及利用交 易所设施进行交易等权利，同时负有遵守交易所的章程等规章制度接受证券商则需通过加入行为取得会员资格。 证券商加入交易所的行为系基于其自由意愿，以设立定的权利义务为目的的行 为，并且须经过交易所的同意......”。

3、“.....仅在该证券商与交易所的关系上有其作用。 会员制证券交易所成立之后，新的接 受交易所的自律性监管。因此，从这种意义上来讲，设立会员制证券交易所的行 为是参与设立的证券商之间的合同行为。该合同行为原则上适用法律行为关于意 思表示瑕疵的有关法律规定但是，个证券商的意交易规则并进行自我约束和自我监管，是为平行意思表示的 致而且该设立行为的法律效果亦是同的，会员制的证券交易所成立并取得法 人资格，参与设立的证券商取得会员资格，享有会员权利，承担会员义务，并梧桐树协定 的纽约证券交易所，都是证券商之间相互协商订立 协定并共同遵守的产物。由此可见，在会员制证券交易所的设立上，各证券商的 意思表示均为制定致而成立的法律行为合同行为，是依多数当事人平 行意思表示之致而成立的法律行为。从历史上看......”。

4、“.....法律行为有单独行为契约和合同行为 之分。单独行为，是依方当事人的意思表示而成立的法律行为契约，是依双 方当事人相互意思表示之。按照通常的理解，交易所会员资格的取得，般有两种情形其 是交易所的设立人，基于设立行为在交易所成立时取得会员资格其二是在交易 所成立后，通过加入交易所的行为取得会员资格。那么应当如何认识设, 财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合。会员制证券交 易所以会员证券商为基础，以行业自治自我监管为宗旨而形成，乃是典型 的社团法人学出版社年版，第页。 ,按照大陆法系对于法律主体制度的理解，依成立基础的不同，法人有社团法 人和财团法人之分。社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是人的集合体 刘波资本市场结构理论与现实选择，复旦大得是研究交易所和会员法律关系性质的基础，同 时这种法律关系又集中体现在交易所对会员实施的处罚行为的性质上。以下将对 这些问题分别加以讨论......”。

5、“.....同 时这种法律关系又集中体现在交易所对会员实施的处罚行为的性质上。以下将对 这些问题分别加以讨论。 会员资格的取得设立行为和加入行为的性质分析 按照大陆法系对于法律主体制度的理解，依成立基础的不同，法人有社团法 人和财团法人之分。社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是人的集合体 刘波资本市场结构理论与现实选择，复旦大学出版社年版，第页。 财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合。会员制证券交 易所以会员证券商为基础，以行业自治自我监管为宗旨而形成，乃是典型 的社团法人。按照通常的理解，交易所会员资格的取得，般有两种情形其 是交易所的设立人，基于设立行为在交易所成立时取得会员资格其二是在交易 所成立后，通过加入交易所的行为取得会员资格。那么应当如何认识设立行为和 加入行为的性质呢 根据大陆法系民法的法律行为理论，法律行为有单独行为契约和合同行为 之分......”。

6、“.....是依方当事人的意思表示而成立的法律行为契约，是依双 方当事人相互意思表示之致而成立的法律行为合同行为，是依多数当事人平 行意思表示之致而成立的法律行为。从历史上看，无论是起源于约纳森咖啡 馆的伦敦证券交易所还是起源于梧桐树协定 的纽约证券交易所，都是证券商之间相互协商订立 协定并共同遵守的产物。由此可见，在会员制证券交易所的设立上，各证券商的 意思表示均为制定交易规则并进行自我约束和自我监管，是为平行意思表示的 致而且该设立行为的法律效果亦是同的，会员制的证券交易所成立并取得法 人资格，参与设立的证券商取得会员资格，享有会员权利，承担会员义务，并接 受交易所的自律性监管。因此，从这种意义上来讲，设立会员制证券交易所的行 为是参与设立的证券商之间的合同行为。该合同行为原则上适用法律行为关于意 思表示瑕疵的有关法律规定但是，个证券商的意思表示无效般不影响整个 设立合同以及其他证券商意思表示的效力证券商无行为能力或者其意思表示有 而被撤销等无效原因......”。

7、“..... 会员制证券交易所成立之后，新的证券商则需通过加入行为取得会员资格。 证券商加入交易所的行为系基于其自由意愿，以设立定的权利义务为目的的行 为，并且须经过交易所的同意。该加入行为的有效成立以证券商和交易所之间相 互的意思表示达成致为前提，因此加入行为应当解释为证券商和交易所之间的 契约行为。证券商取得会员资格后，即享有出席会员大会行使表决权以及利用交 易所设施进行交易等权利，同时负有遵守交易所的章程等规章制度接受交易所 江平主编法人制度论，中国政法大学出版社年版，第页。 参见胡长清中国民法总论，中国政法大学出版社年版，第页。 参见卡尔拉伦茨德国民法通论上，法律出版社年版，第页。 自律性监管的义务。而交易所在享有收取会员费等权利之外，则负有提供交易场 所并维护交易所秩序等义务。值得注意的点是，根据传统民法关于社团法人 的理论，在通常情况下，加入社团并不适用强制接纳原则，换言之，即使申请人 满足相关的资格要件......”。

8、“.....因为，根据契约自由之 精神，社团享有决定是否接受申请人申请的权利，而并不负有接受该申请人入社 的义务。但是，如果拒绝人加入个社团构成故意的违反善良风俗的侵权行 为，则应当认为该社团负有接受义务，申请人有权加入社团。该接受义务限于 以下情形个具有垄断地位的社团拒绝个申请加入的企业，即使符合章程规 定，但在与其他已被接受的社员相比之下，导致事实上不合法不平等的后果并且 给该企业造成不公平的损害个别情况下，即使有关社团不具有垄断地位，但是 在经济领域或社会领域具有种突出的权力地位，以至于取得成员资格对申请者 存在重大利益的，申请者也可以主张强制接纳。但是，申请人有权利强行加入社 团，仅限于社团拒绝接纳申请人是出于非正当利益，而且这种拒绝是不合理的情 况。那么，证券商加入会员制证券交易所是否适用强制接纳原则呢根据会员 制证券交易所的互助性特征，会员既是交易所的出资者控制者，又是交易所设 施的使用者而且，多数会员制证券交易所都具有......”。

9、“.....不得不设立专门的政府监管机构对证券市场及 证券自律组织进行他律监管。这样，相当多的国家和地区美国最为突出在维 持交易所原有自律职能主导地位的同时，逐渐建立起政府的监管机制来弥补纯粹 市场自律的种种不足。相应而然，交易所的角色也在悄悄地发生变化。在此之前， 交易所对其会员的监管仅限于纯粹的自律性管理自此之后，交易所在保留其自 律性监管职能的基础上，经行政授权或者政府机关的委托，逐渐承担起对其会员 进行行政性他律性管理的职能。 行业组织行政化的背景 交易所监管职能的部分行政化是以行业组织的行政化为背景的，所以，在讨 论交易所监管职能行政化这问题之前，必须对行业组织的行政化作介绍。行 业组织行政化的过程即是行政分权的过程，所谓行政分权，是指把原本属于政府 的部分行政权力分给非政府的社会组织去行使，以减轻政府的行政负担，同时充 分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源，更好地完成方面的行 政任务。行政权在现代的迅速发展为行政分权奠定了基础......”。