1、“.....而且在实践中也很少 使用自由刑而更多地使用非监禁刑。因此,基于这样的认识,又加上有责任主义 的量刑原则之规诫,故使得特殊预防的目的在量刑时只能在罪过内容决定的刑 罚范围内作为减轻刑罚的因素发挥作用这量刑原则不仅在理论成为必要 而且完全可能在司法实践中落实。下面这句话即是其精神蕴涵的高度概括,即责 任主义认为,不是应该为了预防犯罪而科处刑罚,而是科处的刑罚应该能够预防 犯罪。 就我国的情形而言,尽管中国刑法关于量刑基准的规定显得较为粗疏,但实 际上却可以说比上述大陆法系国家的规定更为合理,其他不论,其最大的合理性便 在于将量刑基准定位在犯罪的严重性之上,而没有在条文中规定量刑应如何考虑 预防之需要即刑事政策之考量,因而也就能在定程度上避免上述大陆国 家在量刑中可能出现的立法表达与司法实践之间的些紧张与悖反。遗憾的是, 与大陆法系国家立法上的规定相映成趣,在上述大陆法系国家......”。
2、“.....但是,在学理上,坚持以责任程度 决定之刑作为刑罚的上限责任主义在理论中几成通说。反观中国刑法学界 之各种学说,能在责任主义的规诫下或者说坚持报应限制功利原则解释我 们的刑法规定的观点却绝难寻觅。 现回到中国刑法的第条规定中的情节词,在学理上学者们般都认 为此处的量刑情节,可以从法定情节和酌定情节的角度来理解。而作为酌定 量刑情节,则般认为应包括犯罪人的贯表现犯罪后的态度和其他能影响犯 罪人人身危险性的因素等。这样,有关情节的评价似乎便难着边际了。 此外,就该条中的对于社会危害的程度,传统学说将其作为量刑的首要评价 因素,这是正确的。但是很多学者认为社会形势和犯罪人身份亦是判断社会危害 程度的要素。这样便无疑给量刑基准更是增加了团迷雾。顺乎此种逻辑, 对于刑法第条刑罚应当与犯罪人的刑事责任相适应的理解......”。
3、“.....如有学者认为,其含义是刑罚的轻 重与犯罪的社会危害性以及人身危险性相适应。 当学理决 定的刑罚仅具有缓和与消解作用。 两相比较,作为犯罪最终结果负担的刑罚的大小在我国与大陆国家刑法理论 中是完全不同的。在前者,刑罚极有可能超越犯罪严重性所决定之刑而在后者, 因为有责任主义这宪法高度的原则制约,刑罚不可能超越责任决定之刑。我们 可以将其用公式大体表达为大陆法国家刑罚经过预防因素的缓和之后责 任犯罪严重性决定之刑中国刑法理论的刑罚刑事责任社会危害性决定 之刑罚相当于大陆法中的责任所决定的刑罚人身危险性因素之考量相当 于大陆法中的预防因素之考量极可能犯罪严重性决定之刑罚相当于 大陆法中的责任决定之刑罚。 三我国现行刑事责任理论之检讨和建构 随着刑法理论研究的进步深入,很多学者认为近现代西方刑法思想中的刑 罚个别化理论具有相当的合理性......”。
4、“.....因为它既不被认为是犯罪的内容,又不 适宜将其作为直接决定刑罚的因素,故有必要在犯罪与刑罚之间加上刑事责任这 中介,用刑事责任范畴来容纳人身危险性这个概念。这样,社会危害性与人身 危险性便统到了刑事责任之名下,而传统的罪刑相适应原则被改造成为罪责刑 相适应原则或责刑相适应原则。于是,具有中国特色的刑事责任理论便由是 而生。但是,笔者认为,这种构建刑事责任理论的方法是不妥的。尽管这种理论 架构能使刑事责任与刑罚的关系得到种程度的协调,但是将人身危险性评价置 入刑事责任概念当中,却避免不了罪犯罪与责刑事责任不能适应和罪犯罪 与刑刑罚不相均衡的问题,因而最终使得罪责刑相适应原则自然无法得到 落实。不仅如此,将人身危险性作为评价刑事责任的要素还有以下诸多不妥。 第,众所周知,人身危险性这个概念最早源于实证主义刑法学派......”。
5、“.....但实践证明,这种 尝试是极不科学的,对于个人的人身危险性,很难从经验与实证的层面予以确 证。因此,以社会危害性和人身危险性的加权作为刑事责任的衡量标准,就会使 得刑事责任也相应地难于评判,也将使得刑事责任的判断不再仅仅依靠犯罪的严 重性而失去了其客观标准,进而使得刑事责任不可名状。第二,更大的弊端在于, 这种理论倾向还有可能导致刑法的主观化发展。因为如将人身危险性因素纳入刑 事责任名下,可能使得人身危险性这主观范畴能在刑事责任这个被视 为犯罪的当然后果的概念之下取得了貌似合理的席位,进而使司法者极有可能在 刑事责任的名义之下冠冕堂皇地对犯罪人恣意用刑施罚。第三,将社会危害 性与人身危险性综合起来评价犯罪人的刑事责任,还可能导致因为同事实对犯 罪人进行不利的重复评价。如有时会以犯罪行为的社会危害性较为严重的事 实来对犯罪人的人身危险性进行评判,并相应地认为其人身危险性也较大......”。
6、“.....这样肯定会产生对犯 罪人不利的后果。 将社会危害性与人身危险性予以统合作为评价刑事责任的标准,实际上不但 有违背同律之形式逻辑之嫌,而且也是与当今世界各国无论是大陆法系还是英 美法系的刑事责任体系大异其趣的。与中国刑法中的社会危害性与人身危险性因 素作为量刑基准类似,在外国刑法中,责任与预防当然是对犯罪人量刑的两大重 要因素,但是其问题意识却与我国全然不样不是将该两大因素予以统合到 刑事责任或责任之下,其问题毋宁是,奠基于责任决定之上的刑罚,是 否可以依照预防的要求而对之有所偏离,这才是个有所争论的问题。这无论在 大陆法系国家刑法理论还是在英美法系国家刑法理论中,情形莫不如此。美 国学者海德希等人亦对此有以下经典表述,对于刑罚,责任 仅仅是必要条件,而不是充分条件。即便在只将刑事责任 作为理论上叙述犯罪的后果负担的英美国家刑法理论那里......”。
7、“.....但 是,主张报应责任之评价应该涵摄功利预防如人身危险性之考量并以此为量 刑理论的学者却绝为少见。换句话说,学者们最大的争论是预防因素应在量刑基 准理论中起什么作用,对犯罪人量刑时能否基于功利之考虑而处以超越报应决定 之刑,而不是是否应将功利纳入报应或刑事责任的范畴之内来予以评价的问题。 而我国刑事责任理论正失之于此,作为犯罪的社会危害性的评价和人身危险性评 价则被混在了块被统在刑事责任这个口袋之中。因此,尽管从结论上 来看,中外刑法理论中刑罚的量定似乎均是责任与预防或社会危害性与人身危险 性相互作用和综合考量的结果,但实际上,我国刑法理论中将社会危害性和人身 危险性的加权构成刑事责任作为量刑基准的做法,与国外量刑理论将由犯罪的 严重性所决定的责任作为上限......”。
8、“.....显 然不能相提并论和等量齐观。由此推演,尽管我国学界亦认同西方学者所倡的刑 法是犯罪人的大宪章的命题,但在我国刑法理论体系中,便很难看到作为西方 国家重要刑法原则的责任主义或报应限制功利原则在我国刑法理论与实践中能 有多大作为。 严格来说,责任主义的要求是,无罪不罚,有罪必罚,轻罪轻罚,重罪重罚。 但是自十九世纪以降,受人道主义之思潮的广泛影响,刑罚已愈来愈多体现出朝 宽容与人道的方向发展,因而学者们对有罪必罚的旧式的报应观念已有所修 正,而是越来越多地朝有利被告的方向发展。因而,有罪必罚的积极的责 任主义之立场已鲜有人持,故学者们般将责任主义从消极的责任主义的 意义上来理解,即只将责任作为刑罚的前提和限制条件而不是作为充分条 件,用法谚表示为无责任即无刑罚不是为了预防犯罪而适用刑罚,而是 适用的刑罚要有利于预防犯罪。因此,从这个角度讲......”。
9、“.....不过,必须看到,这种以预防为考量的目的主义是有定限 度的。大陆学者们不但对于超越责任之刑坚决持否定态度,而且他们认为责任主 义也同样规定了刑罚的有约束力的和不容轻易动摇的下限。这样方可不因法官根 据目的主义而任意减免犯罪人的刑罚而使得刑罚得之功利而失之公正从而破 坏现代刑法的另重要原则罪刑均衡。因此,无论如何,我们不能简单地 将现代意义上的责任主义视为是与目的主义调和后的产物,而最多只能说明在刑 罚的最后量定上,责任主义不是唯必须考量的原则,基于预防考虑而对犯罪人 处以低于责任之刑的目的主义已对责任主义统天下的地位有所动摇。正如有的 学者所说,可以说现今量刑论中,理论对立的重点已从„„移向了在承认刑罚 以责任为前提责任主义的基础上讨论如何将此与预防目的结合起来的问题。中德日量刑基准之比较研究 关键词量刑基准刑事责任社会危害性人身危险性 内容提要在德日刑法中......”。
1、手机端页面文档仅支持阅读 15 页,超过 15 页的文档需使用电脑才能全文阅读。
2、下载的内容跟在线预览是一致的,下载后除PDF外均可任意编辑、修改。
3、所有文档均不包含其他附件,文中所提的附件、附录,在线看不到的下载也不会有。