1、“.....因此加入行为应当解释为证券商和交易所之间的 契约行为。证券商取得会员资格后，即享有出席会员大会行使表决权以及利用交 易所设施进行交易等权利，同时负有遵守交易所的章程等规章制度接受交易所 江平主编法人制度论，中国政法大学出版社年版，第页。 参见胡长清中国民法总论，中国政法大学出版社年版，第页。 参见卡尔拉伦茨德国民法通论上，法律出版社年版，第页。 自律性监管的义务。而交易所在享有收取会员费等权利之外，则负有提供交易场 所并维护交易所秩序等义务。值得注意的点是，根据传统民法关于社团法人 的理论，在通常情况下，加入社团并不适用强制接纳原则，换言之，即使申请人 满足相关的资格要件，也不定就能够成功地加入社团。因为，根据契约自由之 精神，社团享有决定是否接受申请人申请的权利，而并不负有接受该申请人入社 的义务。但是......”。

2、“.....则应当认为该社团负有接受义务，申请人有权加入社团。该接受义务限于 以下情形个具有垄断地位的社团拒绝个申请加入的企业，即使符合章程规 定，但在与其他已被接受的社员相比之下，导致事实上不合法不平等的后果并且 给该企业造成不公平的损害个别情况下，即使有关社团不具有垄断地位，但是 在经济领域或社会领域具有种突出的权力地位，以至于取得成员资格对申请者 存在重大利益的，申请者也可以主张强制接纳。但是，申请人有权利强行加入社 团，仅限于社团拒绝接纳申请人是出于非正当利益，而且这种拒绝是不合理的情 况。那么，证券商加入会员制证券交易所是否适用强制接纳原则呢根据会员 制证券交易所的互助性特征，会员既是交易所的出资者控制者，又是交易所设 施的使用者而且，多数会员制证券交易所都具有, 有曾经完全倚重自律监管的国家，不得不设立专门的政府监管机构对证券市场及 证券自律组织进行他律监管。这样......”。

3、“.....逐渐建立起政府的监管机制来弥补纯粹 市场自律的种种不足。相应而然，交易所的角色也在悄悄地发生变化。在此之前， 交易所对其会员的监管仅限于纯粹的自律性管理自此之后，交易所在保留其自 律性监管职能的基础上，经行政授权或者政府机关的委托，逐渐承担起对其会员 进行行政性他律性管理的职能。 行业组织行政化的背景 交易所监管职能的部分行政化是以行业组织的行政化为背景的，所以，在讨 论交易所监管职能行政化这问题之前，必须对行业组织的行政化作介绍。行 业组织行政化的过程即是行政分权的过程，所谓行政分权，是指把原本属于政府 的部分行政权力分给非政府的社会组织去行使，以减轻政府的行政负担，同时充 分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源，更好地完成方面的行 政任务。行政权在现代的迅速发展为行政分权奠定了基础......”。

4、“.....政府所承担的公共事务管理职能是处于 不断的调整变化之中的。现代社会发展的客观需要要求政府的行政活动以服务与 授益为主要内容，从而促进公共利益增进社会福利。这种服务性或授益性行政 与以前政府的工作重心秩序或安全行政相比较而言，更适宜由非政府组织来 组织，因为它不以国家强制力为后盾，更具简便性和温和性。另方面，行政管 理内容在不断扩张的同时也更加专业化复杂化。现代社会，科学技术迅速发展， 新型社会事务层出不穷。公共事务的专业性和技术性使得行政机关在处理这些事 务时日觉窘迫，因而不得不将其转移给更为专业的非政府组织去完成。 行政权行使方式及权力效力的改变。传统观点认为，行政权是种可 以支配他人的力量，种可以强制他人服从的力量。但是，市场经济体制的确立， 使得行政相对人成为具有种主导主动地位的法律主体，行政主体与相对人之 间那种绝对的行政命令与服从关系也被打破。与此相适应......”。

5、“.....这种非强制性和非命令性使得其他非行政性组织完全有 参见黎军行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社年版，第页。 能力也更适宜来行使这种弱权力性的行政权。 交易所监管职能的行政化分析 证券市场是与其高度的专业化和技术化相伴而生的，而网络技术的飞速发展 所带来的交易的日益复杂化和信息的高度不对称，则更使得政府监管处处捉襟见 肘。在这种条件下，政府监管向交易所等行业组织的分权就成为势在必然，而适 应市场监管的需要，交易所监管职能的行政化也就应运而生。以美国为例，自 年证券交易法，颁布后，伴随证券交易 委员会，对证券市场集中统监管的逐渐加 强，证券交易所监管职能的行政化也日趋明显。 美国各级法院在审判实践当中对证券交易所监管职能的行政化问题早有认 识，但问题的难点在于如何划定交易所行政监管和自律监管之间的界限，即如何 认定交易所具体的监管行为属于行政监管行为抑或自律监管行为......”。

6、“.....监管行为的性质界定，从理论上来讲，决定了会员异议之诉的法律 性质。长期以来，美国各级法院对此并没有个统的认识。近来，联邦最高 法院在及等案中确立了界定自律组织监管行 为性质的标准，对于证券交易所而言，该标准可以细化为强制性标准 和公共职能标准。也就是说，如果证券 交易所对其会员的监管行为具有种行政强制性，并且发挥着公共职能的作用， 那么该监管行为即应当认定为行政监管行为。以下分别进行论述。 强制性标准。首先，该强制性意味着政府在自治 组织的监管行为中施加了行政强制力或者提供了种关键性的推动力，从而使得 该监管行为具备了行政行为的特质，典型如自治组织出于政府的命令而实施监 管行为。进步而言，自治组织的监管行为中是否有政府强制意志的介入要看自 治组织与政府之间是否存在种相当紧密的联系，以至于自治组织的监管行为应 当被视为行政行为......”。

7、“.....对证券交易所的监督和控制不断加强。 理论上而言，会员若是对交易所的行政监管行为不服，应当提起行政诉讼寻求救济若是对交易所的自 律监管行为不服，则应当提起民事诉讼寻求救济。关于会员异议之诉的法律性质，本研究报告将在第三部 分详细讨论。 , , 国会于年修正了证券交易法，此次修正极大地扩张了对证券交易 所的权力，从而也使得两者之间的联系更为紧密。这种扩张主要表现在以下两方 面证券交易所颁布的所有规则在生效前必须经过的批准拥有对证 券交易所颁布的任何规则进行修订补充和废止的绝对权力。并且，根据证券 交易法第条款的规定，证券交易所对其规则所进行的任何修改都必须经 过的批准，否则不能生效。由此可见，的行政意志在种程度上对交 易所规则的制定具有决定性的意义。应当说，与证券交易所在交易所规则的 制定上所体现出来的这种极为紧密的联系为交易所监管职能的行政化作出了最 好的注脚。其次，根据证券交易法规定......”。

8、“.....该法的第条款第条款规定，交易所负有保证其会 员遵守证券交易法及其相关规则的义务，如果交易所没有善尽该义务，则 有权对其进行制裁。实践当中，圣弗朗西斯科矿业交易所 就因为没有尽到保证证券交易法实施的义务而在年被 注销登记。由此可见，证券交易所实施证券交易法的义务是强制性的， 没有丝毫的选择余地，这也充分说明了证券交易所在联邦法范围内监管的行政性 本质。 公共职能标准。根据该标准的要求，如果自 律组织实质上履行着行政性的公共职能，那么在此范围内，该组织对其成员 所进行的监管即是行政监管。具体到证券交易所而言，交易所根据证券交易 法的规定负有实施联邦证券法的职责不仅如此，证券交易所根据议会的授权 有权对违反联邦法的会员采取行政罚款以及其他行政性处罚措施。然而，按照 经典行政法的理论，执行联邦法和实施行政处罚等均属于原本应当由政府部门承 担的公共职能的范畴。由此可见......”。

9、“..... 美国法院的相关判例也为上述理论提供了实践基础。在 ,案中，被告美国证券交易所以原告散 布虚假信息为由开除其会籍，原告不服而提起诉讼。审理当中......”。