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【毕业设计】论涉外商事案件中的几个程序问题及对策研究与分析 【毕业设计】论涉外商事案件中的几个程序问题及对策研究与分析

格式:word 上传:2022-06-24 20:07:46

《【毕业设计】论涉外商事案件中的几个程序问题及对策研究与分析 》修改意见稿

1、“.....造成实体权益承受主体的错乱,不仅不利于对当事人合法权益的保护,有时甚至会造成对实际权利人的侵害,而且造成司法资源的极大浪费,严重损害审判工作的严肃性和我国司法工作的国际形象。作好对诉讼主体身份的审查工作。对国内内地诉讼主体资格的审查,经过几十年的司法实践,已经成熟。如果诉讼主体为公民的,出示身份证件并提交身份证的复印件附卷备查诉讼主体为法人单位的,则应在出示法人资格证件的同时提交该证件的复印件和法人代表证明书诉讼主体为其他组织的,应出示有关证件并提交该证件的复印件和负责人证明书。由他人代理诉讼的,还应审查代理人的身份代理人是否有委托人的书面授权,以及授权的具体内容,对于不具有代为起诉特别授权的代理人递交的起诉材料,应告知代理人补办代为起诉的特别授权,不能补办的,告之由原告本人亲自递交起诉材料,对于代理人不能补办特别授权原告法人单位或其他组织的为法人代表和负责人本人又拒不到场的,不予受理......”

2、“.....应当如何审查其真实性,以前,我国法律规定并不明确。在最高法院关于民事诉讼证据的若干规定出台之后,结合已有规定,应当说这问题已十分明确。对于形成他国或港澳台地区的用于证明当事人主体资格及授权委托书等材料,根据该规定第条,应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,方能根据这些材料对其主体资格作出认定。对于形成于港澳台地区的上述材料,亦应当履行相关的证明手续。要审查原告是否与本案有直接的利害关系。依照民诉法第百零八条的规定,有直接的利害关系是原告主体拥有诉权的必要条件,如果原告与案件没有直接利害关系,应耐心地做好解释工作,原告坚持起诉的,已经受理的,应驳回起诉。要审查原告是否具有诉讼行为能力。对于原告不具备诉讼行为能力的,应告之由其法定代理人决定是否起诉,如法定代理人决定起诉的,由法定代理人代为进行诉讼。具体到港澳台三地......”

3、“.....对于来自港澳地区的上述证明材料,应根据年月日司法部令第号发布的中国委托公证人香港管理办法进行公证并经中国法律服务香港有限公司加章传递确认后方能使用。对形成于台湾地区的上述证明材料,应由公证部门予以公证,并根据两岸公证书使用查证协议海峡两岸公证书使用查证协议实施办法以及司法部司发函号答复的规定经过必要的认证程序后才能被我国认可。三送达问题诉讼文书的送达是法院裁判的前提,它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护,司法是否公证以及有关涉外商事判决在域外能否得到承认及执行。涉外商事案件在送达上的问题是送达难。目前送达难主要表现为首先,涉外案件中,当被告方为涉外涉港澳台企业组织或个人,并且在中国大陆境内既无住所也无代表机构分支机构或业务代办人时,无法直接送达,只能按民诉法的有关规定进行送达,程序非常繁琐,送达的时间难以掌握,造成案件审理时间普遍较长其二......”

4、“.....在审判实践中不同法院不同审判人员的具体操作不统,这种现象有损法院在涉外审判中的权威和形象其三,由于送达较为困难,些法院和审判人员产生了为难和怕麻烦情绪,在审判中降低了要求,旦无法直接送达就概采取公告送达方式,而不是按照民诉法规定的方式和顺序进行。其四,在通过司法协助或外交途径送达时,对诉讼文书需提供英文译本或其他外文译本。在审判实践中,对通过外交途径委托送达的法律文书的翻译应由哪级法院负责何种机构进行翻译译本应否加盖法院公章等问题,相关法律规定不明确,各法院掌握的标准和尺度也不尽相同,造成了定程度的混乱。总之,送达问题已成为影响涉外商事案件审判效率,影响当事人合法权益,制约涉外商事审判工作的重要因素。针对上述问题,总结以往经验和教训,我们认为应从以下方面着手解决在进行送达时,要严格按照民诉法第条规定的方式和顺序进行。如果受送达人是涉外企业组织或个人......”

5、“.....可以向上述机构或人员直接送达。对港澳地区的当事人可以用双挂号的形式邮寄送达或根据最高法院关于内地与香港澳门特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排所规定的程序送达排所规定的程序送达。对于无法直接送达和邮寄送达的方可使用公告送达。公告必须在人民法院报或省级以上对外公开发行的报纸和人民法院公告栏内同时刊登公告。在实践中应尽量避免滥用公告送达,以免损害涉外当事人应诉和答辩等诉讼权利。但对台湾当事人的送达,由于情况非常特殊,相关法律法规较少,更难以送达,大量文书是采用公告的方式送达。对于与我国签订了司法协助协定的国家进行有关法律文书的送达,根据最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知法办发号,由请求法院提出请求文书和所附文件,经各省高级人民法院审核后转报最高法院,由最高法院审核并译成外文,连同中文的请求文书和所附文件并转司法部......”

6、“.....根据最高人民法院外交部司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知外发号,委托法院须出具委托书并由各省高级人民法院对所送的法律文书进行审核,委托书和所送法律文书须附有委托国家文字或该国同意使用的第三国文字译本,再由外交部领事司负责转递。但该译本应由谁负责,法律规定不清。我们认为,可参照最高法院关于对签订有司法协助协定国家的规定精神办理,即也由各高级法院报最高法院,由最高法院翻译成外文。翻译文本是否加章问题由最高法院决定。从有利于维护受送达人诉讼权利及合法权益,有利于诉讼的角度出发,大胆改革,积极拓宽送达途径,提高送达效率。在审理涉外商事纠纷案件中,可以适当借鉴海事诉讼特别程序规定的送达方式,如向要送达人委托的诉讼代理人送达向受送达人在我国领域内设立的代表机构分支机构或者业务代办人送达通过能够确认收悉的基他适当方式送达留置送达等。应积极尝试其他的送达途径和方式......”

7、“.....加强受理,统制定相应的涉外案件送达操作规程和涉外案件文书格式,及时通报案件审理的有关动态,以保证涉外案件执法的统性。四委托代理问题在审判实践中,对于涉外当事人委托代理人问题,许多审判人员往往只注意委托律师时只能委托中国律师的规定,而对其他代理人的身份应诉代理资格授权委托书的效力和代理权限等审查不严,给法院审理执行工作增加了难度。对此在审判中应注意以下问题港澳台当事人在中国大陆进行民事诉讼,可以委托诉讼代理人。既可以委托本地区人,也可以委托本地区律师以非律师身份进行代理。但如果要委托律师代理诉讼的,则必须委托中国大陆的律师。目前港澳台三地律师都不具备中国大陆的律师资格,不能以律师名义在内地代理诉讼。涉外商事案件,当事人委托诉讼代理人所提交的授权委托书,应经所在地区公证机关证明,并履行规定的认证程序,才具有效力......”

8、“.....在民事诉讼法及相关法规中都有相应的规定,但并不十分具体明确。对涉外当事人采取诉讼保全和限制出境措施的方式和方法尺度和标准应如何掌握不仅影响到执法的严肃性,也容易损害双方当事人的合法权益。我们认为,在审理涉外及港澳台案件时对于采取诉讼保全和其他强制措施,要格外慎重,做到有理有利有节。实践中要注意以下几个方面财产保全般应有当事人的申请,并定要提供担保,法院般不主动依职权进行诉讼保全的财物价值不应超过诉讼请求数额,而且必须是被申请人的财物或者债权,对于其租赁财物不得保全。被申请人财物已设置抵押权的,不得就已抵押部分进行保全对于涉外当事人在中国境内独资设立的企业,可以进行保全,但应以活封为宜对于其投资设立的合资企业,则可以应当事人的申请冻结其在合资企业中的股权对于冻结信用证项下款项的问题,鉴于信用证的特性,应严格按照最高人民法院有关司法解释的规定进行,定要慎重被保全的当事人可以提供担保,以解除保全措施......”

9、“.....主要是行使司法权,便于查清案件事实以便于案件执行的目的,此项措施在定程度上限制了当事人的活动自由,因此在操作中要慎重。般应由当事人提出申请并提供可靠担保,依照外国人入境出境管理法和最高人民法院公安部外交部的相关法规规定的条件和审批程序进行。被限制的出境人员在提供财产担保或交付定保证金可解除限制,此种担保般应为足额担保决定限制出境,应扣留当事人的护照或其他有效出入境证件,并在公安机关办理出入境控制手续。扣留证件的应发给本人扣留证件的证明。在限制出境期间,并不限制其在国内活动的自由。根据有关法规,只有对在内地有未了结民事案件的,才能由法院决定限制其出境。至于港澳台当事人范围,不仅是指自然人,我们认为也应包括港澳台企业的法定代表人及其在中国的业务代表人。这是因为公司的民事行为是通过其法定代表人及其业务代表人的行为表现的......”

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