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【毕业设计】新时期法律规避效力探究 【毕业设计】新时期法律规避效力探究

格式:word 上传:2022-06-24 20:06:20

《【毕业设计】新时期法律规避效力探究》修改意见稿

1、“.....并且必须是这个法律中的强制性规范法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的法律规避必须是既遂的受诉国必须是其法律被规避的国家。本文认为,上述第三种观点较为合理,即,法律规避由以下四个要件构成从主观上讲,当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为,是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用,而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范,使国家的法律秩序遭到破坏,这是内国法所不允许的。从行为方式上来讲,当事人规避法律是通过故意制造种连接点来实现的。实践中,当事人直接制造连接点的方式主要有两个其是改变事实状况......”

2、“.....如改变国籍。当然,在国际民商事交往中,并非所有国籍﹑住所的改变都构成法律规避,只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。从对象上讲,当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实,其所希望的个实体法已经得到适用,对其不利的准据法得以排除。二法律规避效力的实证考究对于法律规避的效力,具体分为两类进行阐述关于规避外国法的效力。主要存在三种观点种是主张规避外国法有效。萨维尼等学者认为,国际私法上的法律规避与国内实体法上的法律规避是两回事。他们认为既然双边冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么内国人为使依内国实体法不能成立此种法律关系,而在外国是可以的,于是他设立个连接点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所容许的范围,因而不能将其视为违法行为......”

3、“.....另种是主张规避外国法无效第二种观点,如前所述,这是大陆法系国家的般观点,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定,那么,他规避外国法的行为就可以构成法律规避,并应认定其行为无效。些国家的立法也持这种主张。例如,阿根廷民法典第条规定在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。又如年美洲国家间关于国际私法通则的条约第条均做出了当事人规避外国法的行为无效的规定。第三种是主张规避外国法是否有效的问题予以回避。对规避外国法是否有效的问题予以回避。绝大多数国家目前采取的是这种方式,因为,就般意义而言,各国通过限制或禁止规避本国法而造成适用外国法的后果,达到限制适用外国法的目的,而当事人规避外国法的行为本身就是限制适用外国法,当事人的行为与立法者的本意不谋而合。对规避外国法是否有效的问题不做出明确规定。二关于规避内国法的效力。各国为了维护本国法律秩序的稳定,以及捍卫本国法律的威严......”

4、“.....世界上绝大多数国家都明确否定当事人规避内国法律的效力,这主要是因为任何个主权国家绝不容许本国法律悖当事人规避而成为虚设。如年瑞士关于民事关系的法律规定禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。前南斯拉夫法律冲突法第条规定如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。又如,年塞内加尔家庭法第条规定当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法。还有的国家学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法,如匈牙利的立法就肯定了这种主张,在匈牙利国际私法第条规定当事人为了规避本应适用的法律规则,而人为地或虚假地形成个涉外因素与外国法相连接,则不得适用外国法,而应适用依匈牙利法本应适用的法律。其中的匈牙利法就是指匈牙利冲突法。三我国目前对法律规避效力的态度我国对法律规避的效力并未做出明确的规定法律规避的效力......”

5、“.....不发生适用外国法的效力。民法典草案第九编第条第款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定,同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见我国对规避内国法采取的是无效的态度,但是对于规避外国法的效力问题,我国目前存在以下观点我国不少国际私法学者认为,对当事人规避外国法的问题,应当根据个案的具体情况区别对待,即如果当事人规避外国法中正当的合理的规定,应该认为规避行为无效,并予以禁止反之,如果当事人规避外国法中的反动的不合理的规定则应当认定规避行为有效,而不应禁止该规避行为。还有些学者认为,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国发还是外国法,都构成法律规避,并应认定这种行为无效。适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法。还有的国家学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法......”

6、“.....在匈牙利国际私法第条规定当事人为了规避本应适用的法律规则,而人为地或虚假地形成个涉外因素与外国法相连接,则不得适用外国法,而应适用依匈牙利法本应适用的法律。其中的匈牙利法就是指匈牙利冲突法。三我国目前对法律规避效力的态度我国对法律规避的效力并未做出明确的规定法律规避的效力。唯可以参照的是最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行第条明确规定当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。民法典草案第九编第条第款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定,同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见我国对规避内国法采取的是无效的态度,但是对于规避外国法的效力问题,我国目前存在以下观点我国不少国际私法学者认为,对当事人规避外国法的问题,应当根据个案的具体情况区别对待,即如果当事人规避外国法中正当的合理的规定,应该认为规避行为无效,并予以禁止反之......”

7、“.....而不应禁止该规避行为。还有些学者认为,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国发还是外国法,都构成法律规避,并应认定这种行为无效。有学者认为,凡规避非特定外国法的行为,原则上不作审查,应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则,或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的,人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。三法律规避效力的立法抉择从个广泛的意义进行考察的话,法律规避都会作为种现实性的存在,活跃在国际民商事交往的每个角落里,如果我们仅仅是因为困囿于种理论,家学说来对其进行效力评判的话,这就会是件非常不好的事情,最终也将会对实践产生负作用。笔者认为,对于任何种制度的考察......”

8、“.....对于法律规避的效力的分析更应该如此。过去的学说,很多时候只是对过去的事实进行回应,对于今天,我们仍然需要在实践的实证考究上,得出关于现在的符合性结论,并在此基础上去预见性的开出条新路子。新时期呈现出来的特征国际民商事交往更加广泛在传统的很长段时期里,由于科学技术的落后,人们的交往活动领域很多时候只是停留在个狭小的范围之内,特别是在国际民商事活动中,人类的交往活动在种类上更加广泛,在次数上更加频繁,对于法律规避这特定领域而言,也发生了很多变化,比如传统的法律规避现象般存在于婚姻法亲属法契约法等领域,现在,法律规避现象更多的存在于商法领域,诸如公司法税法运输法保险法等。法律体化进程加快近年来,随着国际民商事活动的交往增多,这方面,便利了各国人民的经济往来,促进了文化的交流,但也产生众多问题。应该说,这些问题有的是客观的,但也有些是主观的存在。其中,各个主权国家的法律规定不相致就给这种交往带来不少麻烦,这样......”

9、“.....来规范交易,减少交易成本,通过不断的交往,人们总结出了彼此都能接受的东西。很明显的例子,就是国际条约和国际惯例的出现,这种规则超越主权国家,客观上也促进了的法律体化进程。国际关系的规范化新时期的国际关系的个明显的特点就是秩序化,各个主权国家在进行国际交往中要遵循定的规则,比如说主权平等,国际合作的基本原则。应该说,这些规则的确立是人类对于如何更好的生存和发展的探索,也是人类文明的大进步。因为,它提供给了我们不同于以往的国际交往的规则,这些原则相对来讲更加理性。它使国际关系的运转也包括民商事活动的交流更加顺利和通畅。相应的些否定性后果和制裁规则保证了这些规范的实施。二法律规避效力的我国立法抉择正如上文所分析的那样,我国在关于法律规避效力的取舍问题上要结合新时期国际民商事交往以及相关的特征来判断,然而,这些新时期的特征都是在总体意义上进行把握的,具体到法律规避效力本身的判断......”

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