1、“.....外国法不能查明大量出现的原因主要是法院并没有尽到合理的查明义务,即没有充分努力。比如法院查明的时间不够充分采用的查明渠道不够丰富,甚至倾向于适用国内法而对履行自身的查明义务消极懈怠。些国家在立法中明确规定努力查明原则。比如年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第条规定若经过各种途径努力不能查明该案所应适用的外国法的内容,应适用土耳其法律。努力查明原则并不是指法院要穷尽所有的可能后,法院并非直接认定不能查明,而是通过其他途径不能查明后才适用中国法。般而言,基于适用外国法及追求诉讼效率的双重需求,合理期限应该长于国内案件的举证期限但不超过诉讼期限。此外,深圳前海合作区人民法院的域外法查明办法试行规定了当事人还可以申请延长合理期限。即使法院以在合理期限内未查明外国法来认定不能查明时,也应该作出详细说明......”。
2、“.....主要可以从客观性真实性关联性方面考虑查明的外国法。客观性指的是外国法是否客观全面,是否存在利害关系真实性指的是外国法内容真实有效,从时间空间综合考量关联性指的是外国法与案件的关联性。从目前司法实践来看,法院般认为当事人聘请的律师缺乏独立性和客观性,故其出具的法律意见书缺乏真实性,要求法律意见书必须经过使领馆认证或公证,并且认为法律意见书的客观性不够,要求必须提供相关法律成文法或判例以增强客观性。会议纪要第条规定查明的外国法内容,可以包领馆认证或公证,并且认为法律意见书的客观性不够,要求必须提供相关法律成文法或判例以增强客观性。会议纪要第条规定查明的外国法内容,可以包括成文法或判例,并同时辅助提供法律著述法律介绍资料及专家出具的法律意见书。尽管会议纪要并非法律,但在司法实践中确实起到指导性的意义。法院在审查当事人提供的外国法内容时......”。
3、“.....而专家意见学者著述等文件可以作为补充材料。当事人负责查明时法院适用不能查明的判决理由外国法查明的过程包含查和明两个环节。任何个环节的失败都可能导致查明的最终失败。在当事人未提供外国法时,法院可直接认定不能查明。而即使当事人提供外国法时,法院也可能对当事人提供的外国法的内容或者提供外国法的期限等方面进行综合考察。当事人负责查明外国法时,法院认定不能查明的判决理由可分为种情况当事人未提供外国法件当事人未提供外国法且经过法院查明仍然无法查明件当事人查明的外国法未得到法院的采信件。当事人未提外国法不能查明的司法认定司法管理论文未体现对合理期限的考量,大多仅仅以当事人未提供或法院无法查明作为认定外国法无法查明的理由。笔者认为,在目前法院负责查明时,法院的查明工作仍然需要受到合理期限的限制,才能实现公正与效率的平衡......”。
4、“.....般应当长于举证期间但不应当超过民事诉讼审的期限。参考文献王徽,沈伟论外国法查明制度失灵的症结及改进路径以实证与法经济学研究为视角国际商务对外经济贸易大学学报,肖芳我国法院对外国法无法查明的滥用及其控制法学,高晓力关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释的理解与适用人民司法,董琦论我国外国法查明制度的完善东南学术,宋晓外国法事实与法律之辨环球法律评论,孙建对完善我国外国法查明制度的探讨南开学报哲学社会科学版,霍政欣美国法院查明外国法之考察北京科技大学学报社会科学版张红宽外国法查明制度研究长春吉林大学出版社,乔涓,董金鑫圳前海合作区人民法院域外法查明办法试行第条明确指出人民法院在审理涉外民商事案件需要适用域外法时,秉持充分努力原则查明域外法。我国法院在认定外国法不能查明时,必须审查法院是否已经贯彻努力查明原则,是否通过合理途径努力查明外国法......”。
5、“.....可以认定为不能查明,如当事人提供中外法律专家提供国际条约途径等。立法要求法院负责查明外国法时,必须通过合理途径进行查明之后,再认定外国法不能查明。司法实践中,法院通常仅仅依靠当事人提供这途径查明失败后,就认定不能查明。导致这种状况的原因主要有两方面主观上,法官对查明外国法存在畏难情绪客观上其他查明途径存在周期长效果差的劣势,比如使领馆查明及司法协助查明。目前出现了法律专家途径和第方查明机构的查明途径,比如深圳市蓝海现代法律服务发展中心华东政法大学外国法查明中心。这些机构可以为法院仲裁机构企业提供查明外国法的专业服务,供查明外国法的服务,法律专家独立出具法律意见书,甚至是通过互联网查询等渠道。目前专家查明途径是最常见的。但我国立法对中外法律专家并无具体细化的认定标准。从司法实践看......”。
6、“.....法院根据专家的性质不同,给予不同的身份定位。我国法院通常认为对法院自己委托的外国法查明专家可以适用专家证人身份对当事人聘请的专家可以适用专家辅助人身份。从学理上说,专家证人属于证人的种,而专家辅助人并不具有证人或鉴定人的地位,只是发挥辅助证明的作用。我国法院主要考虑到当事人聘请的专家缺乏独立性和公正性,但并未直接认定外国法不能查明。法院会通过进步考察专家出具的法律意见书是否经过认证或公证,或者专家是否提供法律文件成文法或判例等因素进行裁量认定。另外法律服务机构互联网查明行业自律性组织等法律查明途径由于缺乏相应的程序规范,无法确保其权威性与真实性。法院不应直接认定外国认定标准的缺失法院认定不能查明的标准忽高忽低,对于当事人提供的外国法资料的认证标准严格与宽松并行......”。
7、“.....认为不符合证据形式。另外,法院对于当事人提供的外国法条文也可能认定当事人未提供。合理期限合理途径等概念较为灵活,给予法院较为宽松的裁量空间。但由于缺乏明确的标准,各级法院之间的理解和裁量存在差异,反而限制了外国法的适用。以合理期限为例,有的法院将合理期限视为举证期限有的法院则直接指定具体的期限。尽管法院可以根据案件的复杂程度自由裁量合理期限的长短,但很少有法院对合理期限的判定进行论证说理。如果不对合理期限限定合理的标准,则有可能不利于外国法的查明,也可能有违公平性。另外,在法院负责查明时,法院经常会依赖当事人提供外国法这查明途径。从目前的立法看,合理途径并无固定的标准。如果对合理途径进行缩小解释,当事人提供可能已经符合合理途径的要说法律适用情况等辅助资料,法官并未强制要求提供。这样标准的设定,使得法院在认定外国法不能查明时的自由裁量权受到定的制约......”。
8、“.....外国法不能查明的司法认定司法管理论文。在法院负责查明时,法院的查明义务履行到何种程度,是否要穷尽各类途径并没有明确的标准和限制,且当事人是否享有救济权利从而使外国法得以适用也不得而知。我国法院不当适用外国法不能查明的原因剖析外国法性质与查明模式的混淆法律说与事实说主流观点认为外国法的定性影响着查明责任的分配,以及决定着外国法的程序地位。有关外国法性质的理论通常可分为法律说与事实说。如果认定外国法性质为法律,则根据法官知法原则,法官应该依职权如同适用本国法律般查明所有外国法并确定内容。如果将外国法视为事实,则查明外国法的责任将完全落入当事人举证的范畴,由当事人进行主张及证明。然而这两种学说都存在缺陷。方面,在现实中,法官不可能知晓世界上纷繁复杂的所有法律,故完全由法官才可认定不能查明。在这种情况下,法院似乎将外国法视为法律。而在法院依职权负责查明时......”。
9、“.....只要当事人未提供外国法,法院就直接认定外国法不能查明,完全没有依职权通过其他途径进行查明。在这种情况下,法院似乎将外国法视为事实。法院对外国法不能查明的认定从实用主义出发分配查明责任大部分国家在具体司法实践中并未按照外国法的性质分配查明责任,而是更多地从诉讼成本查明效率等实用主义的角度进行分配,从而促使外国法查明制度能行之有效地运行。比如美国最初将外国法视为事实,而后发现法官在查明问题上处于被动的局面,反而不利于涉外民商事纠纷得到公正合理解决,且耗时成本昂贵。故美国在年统洲际和国际诉讼程序法中规定准许法院将外国法作为法律问题对待。同样的还有坚定支持事实说的英国,在年统民事诉讼法典中规定,英国法院对于当事人提供的专家证言可以评定,而不受普通证据的约束......”。
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