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巨额财产来源不明罪自首问题研究(论文原稿) 巨额财产来源不明罪自首问题研究(论文原稿)

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《巨额财产来源不明罪自首问题研究(论文原稿)》修改意见稿

1、“.....在刑法修正案草案中部分代表提出,现行刑法对本罪的量刑标准偏轻,建议将本罪的法定刑提高到十年。提高法定刑在短时间内对打击犯罪嫌疑人的嚣张气焰无疑具有重大意义,但却不是治本之道。殷纣王秦始皇隋文帝朱元璋都是我国历史上严刑峻法推崇者的典范,但最终都以王朝的快速灭亡而告终,特别是明朝皇帝朱元璋在推行重典治吏十年后,发出这样的慨叹我欲除贪赃官吏,奈何朝杀而暮犯历史告诉我们用重刑不能从根本上遏制腐败,且重刑也不符合国际刑罚轻缓化的发展趋势。那么有没有其他解决途径呢从刑事制度上看,自首制度从功利的角度,以惩治和预防犯罪为目的,鼓励犯罪分子犯罪后悔过自新,交代司法机关尚未掌握的罪行,既降低了司法成本,也可以给犯罪分子个获得从宽处理的机会。在贪污腐败屡禁不止大案要案愈演愈烈的今天,探讨本罪的自首问题,对预防和惩治贪污贿赂犯罪活动无疑具有重要的现实意义。再次......”

2、“.....法律行为是指在法律上能够引起定权利和义务的行为。在实践中主要是表现为合同行为,广义地包括自愿承担义务行为口头合同。这里的法律行为应该是指双方法律行为,而持有巨额财产者和国家之间就其持有的巨额财产而言双方并没有建立任何法律关系,也就不存在义务问题。最后,不是先行行为引起的义务。有部分学者认为,这作为义务来自于其持有明显超过合法收入的财产或支出的先行行为。笔者认为,先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使种合法权益处于危险状态时,该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。如果行为人不履行这种义务而发生严重后果的,构成不作为犯罪。就巨额财产来源不明罪而言,虽然取得非法利益的先行行为,极可能是贪污受贿走私等犯罪所得,但这种可能的犯罪行为已不仅仅使种合法权益处于危险状态,而是已经侵犯了国家工作人员的职务行为的廉洁性......”

3、“.....在这种情况下,犯罪行为已经完成,只是客观上司法机关无法查明罢了。如果认为行为人已经取得了非法利益,为此,理所当然地应承担说明义务,这等于是说行为人已经构成了犯罪,所以他负有自证其罪的义务,这显然是荒谬的。其次,行为人没有说明巨额财产真实来源的义务。依据我国刑法理论的通说,不作为犯罪的特定义务包括法律明文规定的特定义务职业或业务要求的特定义务法律行为引起的义务和先行行为产生的义务。那么本罪是否存在特定义务呢首先,本罪不存在法律明文规定的义务。有学者将我国刑法第条的规定司法机关可以责令说明来源作为行为人说明巨额财产真实来源的义务来源,笔者认为这是不妥的。不作为犯罪的特定义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备,而不应在刑侦过程中经司法人员的责令才出现,否则司法机关展开刑事侦查的合理依据何在另外,笔者认为在巨额财产来源不明案中......”

4、“.....行为人对控诉方的指控进行辩解,是在维护自己的合法权利,行使的是自己的辩护权。因此,以司法人员的可以责令说明来源作为巨额财产来源不明罪的特定义务来源是站不住脚的。其次,没有职务或业务上要求的义务。职务或业务的要求是由本行业本单位的主管部门或业务部门通过条例职责守则等形式加以规定的具体明确的义务,而并不是类似职业道德的笼统的精神性规定。虽然国家工作人员有义务保持其自身的廉洁,但这种义务在没有具体化为必须说明其财产来源的法律规范和职责要求以前,还只能算是种道德义务,并不能当然地成为司法机关要求说明其财产来源的依据。巨额财产来源不明罪成立自首的人性基础人性是切学科的基础,闪烁人性光辉的刑法才能被人亲切地接受,自觉地履行,虔诚地信仰。早在启蒙时期,贝卡里亚费尔巴哈等人就指出人都有趋利避害的本性,自我保护的本能。要求犯罪嫌疑人说明自己巨额财产的真实来源......”

5、“.....犯罪分子也不会去投案,因为其不能说出真正来源不能成立自首,得不到从轻处罚在犯罪分子知道其巨额财产真实来源的情况下也是让其自证其罪,使自己陷于更加不利的境地,任何犯罪嫌疑人基于自我保护的本能,在没有被司法机关查到之前是不会积极自首的。恰恰相反,如果法律顺应人性,规定只要说出自己财产的具体数额或藏匿地点就能成立自首,从轻处罚。那么犯罪分子在权衡利弊之后,为了避免被司法机关查出犯罪事实后处以更重的刑罚,就有可能积极自首。巨额财产来源不明罪的自首情形我国刑法第条规定了两种自首情形,即般自首和以自首论的特别自首。般自首也被称为普通自首,是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。特别自首,亦称准自首或者余罪自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为......”

6、“.....其次,行为人没有说明巨额财产真实来源的义务。依据我国刑法理论的通说,不作为犯罪的特定义务包括法律明文规定的特定义务职业或业务要求的特定义务法律行为引起的义务和先行行为产生的义务。那么本罪是否存在特定义务呢首先,本罪不存在法律明文规定的义务。有学者将我国刑法第条的规定司法机关可以责令说明来源作为行为人说明巨额财产真实来源的义务来源,笔者认为这是不妥的。不作为犯罪的特定义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备,而不应在刑侦过程中经司法人员的责令才出现,否则司法机关展开刑事侦查的合理依据何在另外,笔者认为在巨额财产来源不明案中,行为人对巨额财产合法来源的说明是种权利而不是义务,行为人对控诉方的指控进行辩解,是在维护自己的合法权利,行使的是自己的辩护权。因此,以司法人员的可以责令说明来源作为巨额财产来源不明罪的特定义务来源是站不住脚的。其次......”

7、“.....职务或业务的要求是由本行业本单位的主管部门或业务部门通过条例职责守则等形式加以规定的具体明确的义务,而并不是类似职业道德的笼统的精神性规定。虽然国家工作人员有义务保持其自身的廉洁,但这种义务在没有具体化为必须说明其财产来源的法律规范和职责要求以前,还只能算是种道德义务,并不能当然地成为司法机关要求说明其财产来源的依据。再次,不是法律行为产生的义务。法律行为是指在法律上能够引起定权利和义务的行为。在实践中主要是表现为合同行为,广义地包括自愿承担义务行为口头合同。这里的法律行为应该是指双方法律行为,而持有巨额财产者和国家之间就其持有的巨额财产而言双方并没有建立任何法律关系,也就不存在义务问题。最后,不是先行行为引起的义务。有部分学者认为,这作为义务来自于其持有明显超过合法收入的财产或支出的先行行为。笔者认为......”

8、“.....该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。如果行为人不履行这种义务而发生严重后果的,构成不作为犯罪。就巨额财产来源不明罪而言,虽然取得非法利益的先行行为,极可能是贪污受贿走私等犯罪所得,但这种可能的犯罪行为已不仅仅使种合法权益处于危险状态,而是已经侵犯了国家工作人员的职务行为的廉洁性,并对公私财产造成了实际的损害后果。在这种情况下,犯罪行为已经完成,只是客观上司法机关无法查明罢了。如果认为行为人已经取得了非法利益,为此,理所当然地应承担说明义务,这等于是说行为人已经构成了犯罪,所以他负有自证其罪的义务,这显然是荒谬的。摘要巨额财产来源不明罪自首问题直是学界争论的热点,有肯定说和否定说两种观点。本文认为如何定位拒不说明财产真实来源在本罪中的地位是认定本罪是否存在自首的关键......”

9、“.....提出本罪存在般自首和特殊自首的具体情形。关键词巨额财产来源不明罪自首拒不说明财产真实来源中图分类号文献标识码文章编号为适应反腐败斗争的需要,在刑法修正案草案中部分代表提出,现行刑法对本罪的量刑标准偏轻,建议将本罪的法定刑提高到十年。提高法定刑在短时间内对打击犯罪嫌疑人的嚣张气焰无疑具有重大意义,但却不是治本之道。殷纣王秦始皇隋文帝朱元璋都是我国历史上严刑峻法推崇者的典范,但最终都以王朝的快速灭亡而告终,特别是明朝皇帝朱元璋在推行重典治吏十年后,发出这样的慨叹我欲除贪赃官吏,奈何朝杀而暮犯历史告诉我们用重刑不能从根本上遏制腐败,且重刑也不符合国际刑罚轻缓化的发展趋势。那么有没有其他解决途径呢从刑事制度上看,自首制度从功利的角度,以惩治和预防犯罪为目的,鼓励犯罪分子犯罪后悔过自新,交代司法机关尚未掌握的罪行,既降低了司法成本......”

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