1、“.....隐藏在‚双保护‛与‚单保护‛争论背后的,其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。持‚双保护‛观点的学者认为‚尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实,劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护,但劳动合同作为种特殊的民事合同,劳动关系作为种特殊的民事关系,其立法的宗旨仍然应当是平等,即既要保护劳动者的正当权益,也要维护雇主的正当权益。‛可以看到,那些被概括为‚双保护‛观点的人大代表,往往都比较强调劳动法中的私法因素。劳动合同法的讨论是在种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使些学者以‚度的大转弯‛来和过去的自己划清界限。‚有的观点认为,劳动合同或雇用合同是种民事合同,有的国家至今还将其纳入民法的调整范围,故劳动合同法应当像民事合同法样作双保护表述。其实......”。

2、“.....虽然具有合同的般性,更有其基于劳动者是弱者的触及了劳动法学界最敏感的神经。于是些德高望重的前辈学者,以‚义无反顾‛的坚定姿态发表了支持‚单保护‛的观点‚劳动合同法是劳动法范畴中的单项法,是劳动法法律体系的组成部分,当然其立法宗旨应与劳动法相致,应当明确提出‚根据劳动法制定本法‛。在年颁布的劳动法第条中规定‚为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。‛既然劳动法开宗明义地提出‚为了保护劳动者的合法权益‛为其立法宗旨,当然作为劳动法法律体系的劳动合同法义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。‛但依笔者的看法,争议过程中些学者的论述有站不住脚的地方。首先,‚单保护‛论者将‚单保护‛与‚双保护‛作为立法的项基本分类标准,这种分类欠妥。按照这些论者的观点,任何部法律或个法律部门......”。

3、“.....但在立法目的条款中有的作双保护表述,有的作单保护表述。然而,当代立法宗旨极其多样,恐怕很难将所有的法律统统归人‚单保护‛与‚双保护‛的分类中。正是这种不恰当的分类,使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述,刑法也是属于‚单保护‛的。‚刑法第条和刑事诉讼法第条中惩罚犯罪,保护人民,这而,这论据恰恰不能支持其观点。作为消费行为,本身会受到两部法的调整,即合同法与消费者权益保护法。按照‚单保护‛论者的分类,合同法是属于‚双保护‛范畴的。劳动合同法应当更接近属于‚单保护‛的消费者权益保护法呢还是属于‚双保护‛的合同法呢郑功成对于这点的批评是‚劳动合同立法的核心内容,应当是以平等的立法理念,通过规范劳动合同的签订履行终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务,以及明确相应的行政监督与司法保障措施,来确保建立平等健康稳定和谐的劳动关系......”。

4、“.....‛按‚单保护‛论者的逻辑,劳动合同法似乎也是应当归入‚双保护‛范畴的。劳动合同法中也有相当部分内容是属于劳动基准法的内容。其次,立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却必须严守平等的原则否则,如果将倾斜的重点放在司法上,由于法官‚自由裁量‛的尺度不同,就有可能形成新的利益分配不公。同时,赋予法官在司法上有‚倾斜‛的权力,也容易产生假借‛公平正义‛,作出恣意妄为的判决,就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是,有些司法制度的设计,本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例,各国般都将监察的范围限定于雇主,而不对雇工进行监察。这是否是种倾斜司法呢其实这‚倾斜立法‛的视角来概括‚保护劳动者的原则‛。年公布的劳动法第条以显性的方式提出保护劳动者,同时通过强调‚调整劳动关系‛‚适应社会主义市场经济的劳动制度‛以隐性的方式提出保护用人单位,应当将其概括为‚倾斜立法‛......”。

5、“.....留出当事人的协商空间,并保障双方当事人的平等协商。笔者早在年就率先将‚保护劳动者‛原则概括为‚倾斜保护‛,并于年依据这样的指导思想参加了劳动法的论证和起草在劳动法公布后的系列著作中,笔者更有详尽论述。‚倾斜保护‛也渐成劳动法界的通论。法律论文论劳动合同法健全思考。涉及劳动法的宗旨,触及了劳动法学界最敏感的神经。于是些德高望重的前辈学者,以‚义无反顾‛的坚定姿态发表了支持‚单保护‛的观点‚劳动合同法是劳动法范畴中的单项法,是劳动法法律体系的组成部分,当然其立法宗旨应与劳动法相致,应当明确提出‚根据劳动法制定本法‛。在年颁布的劳动法第条中规定‚为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。‛既然劳动法开宗明义地提出‚为了保护劳动者的合法权益‛为其立法宗旨......”。

6、“.....因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护,主要是通过企业法和公司法等法律来实现的。‛‚单保护‛观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订履行变更解除过程的法律,按照这种逻辑,这过程也应当是侵权发生变化完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任侵权责任的产生,并不要求个合约的存在,侵权过程般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体,劳动者设定为被侵权主体,劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别,侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体过错主体,也可说是种‚原罪‛......”。

7、“.....将契约关系改造成侵权关系,显然将根本否定劳动合同签订的意义。按照‚单保护‛学者的理解,劳动合同法,只保护劳动者,不保护用人单位企业法公司法则只保护企业公司,不保护企业公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签订合同时怎么规范呢有学者指出‚在这里,实际上遇到了两种权利的冲突,即雇主的财产权和劳动光明日报王全兴劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题法学,程多生劳动合同法的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益中国劳动,李小彤观点交锋劳动合同法立法背后的利益博弈董保华,程惠瑛中国劳动法学北京中国政法大学出版社,董保华劳动合同研究北京中国劳动社会保障出版社,姜颖对劳动合同法立法的几点认识王家福民法债权北京法律出版社,苏明诗契约自由与契约社会化郑玉波民法债编论文选辑上册台北南出版社,约翰罗尔斯正义论何怀宏,何包钢,廖申白,译北京中国社会科学出版社......”。

8、“.....郑功成劳动合同法不是偏袒劳动者的法律光明日报林嘉劳动合同法突出保护劳动者是对不平等的矫正了人日报,王全兴劳动法北京法律出版社,冯彦君我国劳动合同立法应正确处理大关系当代法学,常凯关于劳动合同立法的几个基本问题当代法学,罗伯特霍恩,海因科茨,汉斯莱塞德国民商法导论楚建,译北京中国大百科全书出版社,陈林林合同法上违约金制度检讨及其改进江海学刊,张新宝定式合同基本问题研讨姚辉民法的精神北京法律出版社,。最后,‚单保护‛论者最有力的论证就是,劳动合同法属于劳动法,‚劳动法区法律适用上,特别法优先于般法,但般法可以补充特别法。然而,我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时,只注重特别法优先于般法,却忽视了般法补充特别法。‛在劳动法学界主张‚劳动合同作为从民事合同中分离出来的种特殊合同,‛应强调‚具有合同的般性‛的代表人物也是王全兴。‚在劳资矛盾激烈的历史背景下......”。

9、“.....而在劳资矛盾日趋缓和,特别是向劳资伙伴关系转化的现代,劳动法似乎有了回归民法的必要。‛有媒体误传笔者主张劳动法回归民法,其实笔者从来没有赞成过这种观点而是王全兴的观点。从种意义上看,正是为了和自己的标志性观点划清界限,王全兴才特别强调‚单保护‛观点,强调劳动合同法的特殊性。然而,正如冯彦君所言‚必须加以强调,劳动合同再特殊,劳动合同立法再体现制度个性,劳动合同也仍然是合同,劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性,即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。‛其实这恰恰是问题的关键。那些自称为‚单保护‛观点的学者将‚倾斜立法原则‛改换成所谓的‚单保护原则‛,并再强调这是与民法区别的关键原则,实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有种观点‚从立法假设的角度来看,劳动法地抽走时......”。