如果没有实质的违法性,表面上触犯刑法法规,就不能给它定罪行为不仅触犯刑法法规,而且具有实质违法性,具有社会危害性,就可以考虑追究刑事责任。所以定要进行违法性的判断,特别是要考虑阻却违法情况是否存在,如正当防卫,紧急避险,义务冲突,被害人承诺等等阻却违法事由是否存在。在这个基础上,是不是说违法性判断确定以后就定要毫无例外地对触犯刑法法规该当构成要件并具有违法性的行为毫无例外地予以入罪呢不定,还要看被告人实施的该当构成要件的违法的行为,主观上有没有责任,有没有罪过,我们责难它有没有正当性。通过这个阶段的判断得出肯定结论的,才能最终认定行为人实施的该党构成要件的行为不仅是违法的,而且还是有责任的,才最终给予定罪量刑。所以,这样的犯罪论体系,就为我们刚才讲的定罪量刑不仅要满足形式成要件也不可能在所有的情况下对所有的自然事实完全对号入座,使得我们司法者在适用刑法的过程中,不需要有任何解释任何裁量,只进行简单的对号入座。如果立法者能够制定出这样的法律,当然是好事。可是我们知道,立法者也是凡人组成的机构,它也有它的认知表达方面的缺陷或者预测能力方面的缺陷,它不可能事先把切都安排好。即便它能够事先把切都安排好,法律旦制定,就可能落后于变动不定的社会现实。所以必然的有这样的情况发生,有些被告人的行为形式上该当构成要件触犯刑法法规,本来般情况下要作为犯罪处理,可是在个别情况下,它却不具有实质的违法性,不具有实质的社会危害性,或者不具有责难的可能性。遇到这样的案件或者情况发生,我们能否这样说对不起,你的行为触犯刑法法规了,你的行为违法,虽然合理,但是不合法,我只能把你办了,你这个行为是合理不合法,我办你是合法不合理,这样的做法把法律和法理情理和事理的冲突简单化。根据罪刑法定这样的要求,对个人入罪,既要符合最低限度的形式合理性,即他要触犯刑法法规该当构成要件,治原则。刑法要刑事政策化,不能机械的教条的根据所谓的法治原则法制理念机械教条地制定和适用法律。与此同时,刑事政策也要法治化。对这句话的理解,我觉得要强调两个方面其,在刑事立法上,刑事政策的法治化意味着要把刑事政策的些考虑尽可能反映在法律条文上,尽可能把它成文法化,而不能动辄就在法外考虑政策,尽管在定时期可以这样考虑,但是最好把政策法律化,法律化的政策更具有确定性,更具有权威,更具有规范性,更具有普适性,也更有效。其,刑事政策的有效地与犯罪做斗争的目的性追求在刑事司法的过程中也要受到法治原则的约束,不能违反法治国家的基本原则去迎合些功利性的考虑。法律论文刑事政策。罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求,在司法者适用刑法的过程中,就派生出了两个具体的适用解释机能,我把它叫做法外入罪禁止机能和法内出罪正当化解释机能,即对法外入罪要禁止,对法内出罪要提供个正当化的解释。首先谈谈法外入罪禁止。罪刑法定强调法无明文规定不为罪,这也就意味着只要个人的行为不触犯刑法法规,不该当法定的构遇到了危机。遇到危机以后怎么办,有两个办法个是罪刑法定的自我超越,就是从形式的罪刑法定向实质的罪刑法定转变,从绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定转变,从刚性的罪刑法定向软化的罪刑法定转变。通过这种罪刑法定的自我超越,来软化调和两者之间的这种紧张关系另办法则是强调刑法的制定刑法的适用,不仅要忠诚于法律,而且要强调在忠诚于法律的过程中要有效的预防犯罪,追求刑罚适用的目的最大化效益最优化。因此也就导致了刑法的刑事政策化。可是刑法的刑事政策化被强调以后,特别是在世纪末世纪初被过度强调以后,又对罪刑法定构成了严重冲击,罪刑法定还是不是法治国家的基本原则度被怀疑,在些国家罪刑法定原则度甚至被废除。有的学者如日本的牧野英虽然表面上不反对罪刑法定,但给罪刑法定做些延伸,把罪刑法定理解成为限制机能和积极机能的统,从而在实质上架空了罪刑法定。罪刑法定被怀疑被否定被架空的结果是国民的安全得不到保障,国家公权力的行使没有限制,特别是刑罚权的行使没有任何限制。所以在战后经过反思,人们终于发现罪刑法法律论文刑事政策则是值得探讨的问题。学界对此理解也不完全致。据我所知,我们最高司法机关包括些领导人的讲话,原则上不允许法外开恩,但是作为个学术问题可以起来探讨。法外开恩能够绝对禁止吗法外开恩现象的存在有没有定的普遍性如果有定的普遍性,这种普遍性的背后有没有它定程度的合理性我想司法实践中不可避免地会存在法外开恩的现象,而且这种情况可能还有定的普遍性。最典型的就是贪污贿赂犯罪,现行的数额标准的是根据年前的情况确立的,现在物价涨了,人民的生活水平提高了,原来的贪污受贿案件立案标准在些地方事实上已经被突破了,有些地方可能还突破的很高,对那些本来已经达到法定的立案标准而司法实践中却不予追诉,这种情况当然在严格意义上讲是违反法律条文的字面规定的。从严格的法律规定来说没有法律依据,这样的做法不是法外开恩是什么当然是法外开恩,我们的任务是如何解读这样的法外开恩,它到底合理不合理在罪刑法定原则的视野中,它到底能不能被允许如果被允许,我们怎么规制它,防范它被滥用。我的基本判断是类似现象可能具有最核心的问题,即犯罪论体系的问题。很显然,这样种理解的法内出罪只有在区分了形式合理性与实质合理性,区分了客观判断和价值判断,区分了主观判断和客观判断,区分了行为判断和行为人判断,也就是说犯罪论体系能够体现过滤机制的前提下,在理论上才能解释的通。如果说只要触犯刑法的行为就构成犯罪,就不需要发展出严密严谨的犯罪论体系。这种理解仍然是当今德国学者对刑事政策的最基本的理解。德国著名刑法学者罗克辛因此将刑事政策区分为信条性的刑事政策与立法性的刑事政策。区别刑事政策的这两个功能,对于我们正确理解罪刑法定和刑事政策具有重要的基础的意义。罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和罪刑法定和刑事政策者之间到底有没有紧张关系如果有紧张关系如何调和般认为,刑事政策作为指导刑法的制定和适用的法律政策,具有意向性,具有灵活性,具有动态性,具有开放性。刑事政策说到底是以效率目的功利和灵活高效为基本价值追求的,它追求的是如何更合理更有效的最大化的最优化的对犯罪作出反应。而罪刑法定以及罪刑法定规制下的刑法。怎么解决这个问题比较好的办法把刑法第条前半段废掉,前半段不需要,即使不写司法实践中当然也会依法定罪量刑,同时在后半段加个限定,即行为时法律没有明文规定为犯罪的不得定罪量刑,立法上可作这样的修改。但是立法的修改可能不是很容易的事情,在司法实践中,在立法没有修改的情况下,可不可以做些合理化的解释,通过合理化的解释软化刑法第条呢我觉得也还是可以操作。如对法律明文规定为犯罪行为的这句话,可以在犯罪行为的内涵上去做文章。什么叫犯罪行为犯罪行为定是符合我国刑法第条的规定的行为,符合我国刑法分则相应的规定,排除违法阻却事由,排除责任阻却事由,排除了情节显著轻微危害不大的情况。对于我国刑法第条规定的犯罪行为做兼顾形式合理性和实质合理性的双重理解,还是可以在现有的法律不变的情况下来发挥我国刑法出罪机制和出罪功能,我想这是关于出罪机制的问题。这是我要讲的第个关系。第个关系叫法外施威跟法外开恩。法外施威当然很清楚,跟法外入罪是样的,罪刑法定当然要禁止法外施威。那么法外开恩可能不可能,况下是有罪的。但是我们也要注意,立法者毕竟不是万能的上帝,立法者不可能事先把切事情都安排好,法律所规定的构成要件也不可能在所有的情况下对所有的自然事实完全对号入座,使得我们司法者在适用刑法的过程中,不需要有任何解释任何裁量,只进行简单的对号入座。如果立法者能够制定出这样的法律,当然是好事。可是我们知道,立法者也是凡人组成的机构,它也有它的认知表达方面的缺陷或者预测能力方面的缺陷,它不可能事先把切都安排好。即便它能够事先把切都安排好,法律旦制定,就可能落后于变动不定的社会现实。所以必然的有这样的情况发生,有些被告人的行为形式上该当构成要件触犯刑法法规,本来般情况下要作为犯罪处理,可是在个别情况下,它却不具有实质的违法性,不具有实质的社会危害性,或者不具有责难的可能性。遇到这样的案件或者情况发生,我们能否这样说对不起,你的行为触犯刑法法规了,你的行为违法,虽然合理,但是不合法,我只能把你办了,你这个行为是合理不合法,我办你是合法不合理,这样的做法把法律和法理情理和事理的冲突如果我们对罪刑法定的理解依然停留在无法无罪有法有罪,只要触犯刑法法规就必须毫无例外的追究刑事责任的层面上,我们在法理上就难以真正理解宽严相济的刑事政策。刑事政策的内涵对于刑事政策的理解,主要有两种个是狭义理解,个就是广义理解。狭义的理解就是把刑事政策界定为国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施,有效地组织反犯罪斗争的法律政策。刑事政策就是刑事法的制定与适用的法律政策。狭义的概念源自费尔巴哈,在当今德国仍然比较通行,实际上在我国也比较通行。可是,这种界定还是有点小小的区别。在传统上,我们把刑事政策理解为运用实体法特别是运用刑法与犯罪斗争的法律政策。而现在则不再局限于刑罚,还包括利用保安处分等非刑罚的方式来组织凡犯罪斗争的法律政策,这是种狭义的理解。法律论文刑事政策。罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求,在司法者适用刑法的过程中,就派生出了两个具体的适用解释机能,我把它叫做法外入罪禁止机能和法内出罪正当化解释机能,即对法外入罪要禁止,对法内出罪要提供个正当化的解释。首先简单化。根据罪刑法定这样的要求,对个人入罪,既要符合最低限度的形式合理性,即他要触犯刑法法规该当构成要件,可是在此基础上我们还要进步考虑,他的行为有没有实质的社会危害性,有没有处罚的必要性,从而得出最终判断。满足了形式合理性与实质合理性的基础上的定罪量刑,才能让被告人心服口