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浅谈执行担保制度(最终稿) 浅谈执行担保制度(最终稿)

格式:word 上传:2022-06-25 13:13:25

《浅谈执行担保制度(最终稿)》修改意见稿

1、“.....谭秋桂民事执行原理研究,中国法制出版社年版,第页。马原主编释疑,中国检察出版社年版,第页。张谷论约定保证期间,载中国法学第页,年第期。并经申请执行人同意,指向的对象是执行担保,执行担保须由申请执行人同意是法律明确规定的,这种同意既可以是由保证人与申请执行人共同签字盖章同意的担保书的形式,也可以是申请执行人单独声明表示同意的形式,还可以是经法院征得申请执行人同意的形式,法律未作特别限定。⑩笔者认为,执行担保必须是申请执行人同意,理由是整个执行程序的启动与进行都是围绕实现申请执行人的权益而展开,执行担保制度的创设也是以平衡申请执行人和被执行人的利益而出发的,暂缓执行也是执行担保成立后导出的结果。申请执行人对执行担保不同意,就不会产生暂缓执行。三完善执行担保制度的几点建议明确执行担保的生效要件笔者认为,执行担保的生效要件应当包括以下几个方面第......”

2、“.....这是启动执行担保程序的开始。没有被执行人的申请,人民法院不得依职权主动要求被执行人提供担保并决定暂缓执行。第二,申请执行人与被执行人就担保事项达成致,即取得申请执行人对采取执行担保措施的同意,并且执孙加瑞中国强制执行制度概论,中国民主法制出版社年版,第页。谭秋桂民事执行原理研究,中国法制出版社年版,第页。⑩马原主编释疑,中国检察出版社年版,第页。浅谈执行担保制度朱凯行双方当事人应当将达成致事项以书面形式特殊情况下以口头形式也可提交到执行法院予以审查。强调执行当事人双方的致同意,这也是尊重执行担保双方当事人平等法律地位与民事处分权的体现。第三,经人民法院审查,并决定暂缓执行。人民法院基于审查监督人的法律地位,对当事人达成的有关执行担保的事项进行审查,这种审查主要是对有无执行担保的致协议,协议是否反映双方当事人的真实意志......”

3、“.....这样,保证人可以在事先预见其主债务人有给付能力的时间内,承担相应时间段内的保证义务或保证人保留对保证合同的通知解除权。四执行法院对执行担保形式的审查执行担保必须是申请执行人与被执行人协商致的结果。执行人员不得强迫被执行人提供担保,也不得强迫申请执行人接受担保。执行担保制度必须要求出具书面形式,书面内容必须明确,避免出现文义歧义。对第三人的人保应提交保证书,保证书应当有以下内容保证的事项履行债务的期限保证人的名称保证方式为连带责任保证保证期间并加盖保证人的印章或签字。被执行人或第三人的物应该提交担保书,担保张谷论约定保证期间,载中国法学第页,年第期。浅谈执行担保制度朱凯书应当包括以下内容担保的事项担保财产的状况包括数量质量品种处所等,担保人的名称,担保期限并加盖担保人的印章或签字。司法实践中,常见的和解协议上附有担保条款,如要成立执行担保,必须单独出具保证书或担保书......”

4、“.....人民法院可以直接执行担保财产或担保人的财产,对担保人还可以采取司法拘留的措施,无需重新制作法律文书作为执行依据,保证书担保书,既是证明担保事实的直接证据,又是执行依据,但执行人员要注意担保期限,做到适度及时,维护执行担保制度的严肃性,又可以使担保人及时行使追偿权。参考文献严军兴管晓峰主编中外民事强制执行制度比较与研究,人民出版社年版,第页。沈德咏主编强制执行法起草与论证第册,中国法制出版社年版,第页。张晓立浅析我国执行担保制度,载强制执行指导与参考第期,第页。杨军对人民法院在执行担保中法律地位的再认识,限的审查与裁决。第四,执行担保具有真实性充分性与可靠性。人民法院基于审查监督人的法律地位,应当对执行担保的真实性可靠性与充分性予以适当审查,当然这种审查不是无限的,而是满足定程度的要求即可,至于具体要达到何等程度......”

5、“.....二明确执行担保的效力执行担保经成立,即具有法律效力,其效力主要表现在以下几个方面使生效的法律文书暂缓执行阻却执行执行担保的设定必须经法院审查决定,旦担保成立,就会使进入执行阶段的生效法律文书在担保期限该期限由执行法院根据实际需要酌定内暂停执行申请执行人无权在担保期限内申请强制执行。若被执行人或担保人对担保财产在暂缓期限内有转移隐藏变卖毁损等行为的,人民法院可通过法定程序依职权恢复强制执行,不受执行担保期限的约束。具有强制力执行担保的成立和其他生效法律文书样,都具有强制执行的法律效力,旦暂缓执行期限届满,被执行人逾期不履行义务的,人民法院有权执行担保财产或裁定执行担黑龙江大学级在职法律硕士朱凯保人的财产。具有拘束力和确定力执行担保经生效,不仅对申请执行人被执行人担保人有执行遵守和严格履行的法律效力,而且人民法院非经法定程序和事由不得随意变更终止和解除担保......”

6、“.....而且对任何组织和个人也同样适用,任何组织和个人都不得拒绝或否认担保行为为所确认的事实和法律关系。三明确执行担保的方式执行担保的方式只能是保证抵押质押三种方式,定金留置不适用执行担保,保证方式只能是连带责任保证,抵押质押只能通过登记公示的方式取得物权的优先受偿权。担保人承担责任后可以直接追偿,但债务人可以以它与担保人有债权债务关系进行抗辩。债权人可以与担保人约定保证期间约定保证期间的性质为同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。这是否意味着执行担保不需办理登记手续,对此下文将有讲述。二执行担保的主要争议问题由于法律及司法解释对执行担保制度规定笼统且前后矛盾,理论界对执行理论研究又相当薄弱,例如,作为基础性的强制执行权的性质,执行理念执行法律关系等缺乏深刻的探讨,造成实践中做法很不统,争议不断......”

7、“.....必须在制度配置中改变。对执行担保制度的完善既要对现行规定加以评析,又要对争议观点进行归纳,为设立新的执行担保制度提供参考。执行担保中担保人间的执行顺序的问题在司法实践中,债权人为了保障自己的债权得以充分实现,债务人为了取得债权人充分谅解信任,采取以财产人数换时间的策略,由债务人提供双重担保甚至多重担保,旦债务人未清偿债务,就产生执行担保人间的执行顺序问题,即先执行哪个义务主体,后执行哪年义务主体,否则极易产生执行现象,以致被指责为滥执行执行乱。严军兴管晓峰主编中外民事强制执行制度比较与研究,人民出版社年版,第页。沈德咏主编强制执行法起草与论证第册,中国法制出版社年版,第页。黑龙江大学级在职法律硕士朱凯二人民法院在执行担保中法律地位的问题执行担保中担保关系当事人究竟是谁,即人民法院在执行担保中法律地位的问题......”

8、“.....故而执行法院和被执行人担保人是担保双方,执行法院是担保权人。民事诉讼法及现行司法解释中所谓的向人民法院提存担保应理解为向人民法院提存担保物④。人民法院在执行担保中的法律地位类似于提存机关。执行担保主要解决被执行人民事执行理念。超职权主义的执行理念已遭到许多批判,目前理论界更多地强调当事人主义,当事人平等主义,不味强调人民法院在执行担保中的主导地位与职权色彩。当前,程序正义执行公开公平保护当事人等民事执行的新理念,而将人民法院在执行担保中的法律地位界定为审查监督人无疑贯彻了上述全新的执行理念。三执行担保是否需要申请执行人的同意的问题目前有两种不同的意见,两种意见的分歧,起源于对民事诉讼法第条在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限的不同理解。种理解认为该法条并经申请执行人同意指向的对象是暂缓执行......”

9、“.....首先应征得申请执行人的意见,申请执行人不同意暂缓执行的,人民法院应尊重申请执行人的意见继续执行,如果申请执行人同意被执行人暂缓执行的,人民法院认真审查被执行人提供担保的情况。学者孙加瑞认为按照民诉法第条规定,决定暂缓执行应符合下述三个条件按照民诉法第条规定,决定暂缓执行应符合下述三个条件被执行人提供担保二童兆洪主编民事强制执行新论,人民法院出版社年版,第页。唐德华主编新民事诉讼法条文释义,人民法院出版社出版,第页。黑龙江大学级在职法律硕士朱凯须经债权人同意三由执行法院决定债务人提供确实担保及债权人同意,是执行法院决定暂缓执行的两个必备条件另名学者谭秋桂认为在我国,根据民事诉讼法第条和适用意见第条的规定,暂缓执行有两种情形债务人向人民法院提供担保,并经债权人同意另种理解认为该法条申请执行人的债权债务关系......”

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