有的社会危害性和对法益的现实侵害性,如不予入罪,必将无法 实现刑法所特有的法益保护之机能,最终会有损于法的权威和社会秩序的稳定。从 这个意义上说,大陆法系国家的刑事立法或判例均肯定原因自由行为的可罚性,无 疑是正确的。至于其可罚性的根据,不妨承认责任能力与实行行为同时存在原 则不适用于原因自由行为,其可罚性可视作责任能力与实行行为同在原则的 种特别的例外,即就通常情形而言,犯罪成立与否以实行行为时的责任能力状态 为依据但由于原因自由行为的本身所具备的特殊性,其刑事责任的认定应以设定 原因行为时的责任能力状态为依据。可见,责任原则例外说是妥当的。 三域外原因自由行为的立法和判例之考察 对于原因上的自由行为可罚性,大陆法系国家的刑法大多予以肯定,但有两种 情况是现行刑法对原因自由行为的可罚性予以明文规定,如德国瑞士意大 利等国刑法,但其规定的内容又不尽致。 瑞士刑法关于原因自由行为的立法。 瑞士刑法第条规定行为人意图犯罪,而自陷于意识重大阻碍或障碍 之状态中者,不适用本法第条及第条之规定。其中第条规定无责任能 力之行为不罚,第条规定限制责任能力人之行为减轻其刑。此规定明确了故意 自陷于无责任能力或限制责任能力状态下犯罪的责任。 二意大利刑法关于原因自由行为的立法。 意大利刑法典第条规定如果人在实施行为时是不可归罪的,不得 因被法律规定为犯罪行为受到处罚具有理解和意思能力是可归罪的。第条 规定如果人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己出于无理解或意 思能力的状态,对该人不适用第条前部分的规定。第条规定因意外 事件或者因不可抗力而处于完全的醉酒状态,从而在实施行为时不具有理解或意 思能力的,不是可归罪的如果醉酒状态是不完全的,但仍能大大降低理解或意思 能力,却不能排除该能力,刑罚予以减轻。第条规定如果醉酒状态不是产 生于意外事件或者不可抗力,既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实 施犯罪或准备借口的目的而预先安排的,刑罚予以增加。第条规定当行为 是在麻醉品作用下实施的时,也适用前两条的规定。该立法例规定故意或过失使 自己陷于无责任能力状态及醉酒麻醉项规定故意或过失饮酒或用其他麻醉品使 自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的,处年以下自由刑或罚金。 第项规定所处之刑罚不得重于其在昏醉状态下实施的犯罪的刑罚。此立法 例是将原因自由行为作为种的犯罪在分则中予以规定,即由于故意或过失 使自己陷于昏醉状态下实施犯罪行为的,构成的犯罪。 二是现行刑法并未就原因自由行为的可罚性予以明文规定,但刑事判例中对 此持肯定态度。例如被告人是麻药中毒者,为了得到购买麻药的资金,于 年月和次年月,分别拿走他人所有的个坐垫和件衬衣。最高裁判所指出 即使被告人在失去自制力的当时没有责任能力,但在连续使用麻药时,被告人是有 责任能力的,而且只要认识到未必的认识连续使用麻药后会导致陷入麻药中毒 状态,就是原因自由行为,应当给予处罚。值得提的是,日本现行刑法虽未 就原因自由行为予以立法规定,但年刑法改正草案第条就原因自由行为 作了规定自己故意招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,不适用前条之规定。自 己过失招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,与前项同。这里所谓的前条规定,是 指刑法改正草案第条关于无责任能力人之行为不罚,限制行为能力之行为减轻 处罚的规定。 综观上述大陆法系国家关于原因自由行为的刑事立法,它们在具体规定上存 在着较大差异。主要体现在以下几个方面 在原因自由行为的立法模式上,具体有两种情形是总则立法模式,即将 原因自由行为规定于刑法总则中,如瑞士意大利等国刑法典。二是分则立法模式, 即将原因自由行为规定于分则中,如德国刑法典。 关于行为人出于故意或过失而使自己置于精神障碍程度有无限制,各国刑 法规定亦有不同。多数国家刑法规定使自己置于精神障碍的程度既包括无责任能 力状态,亦包括限制责任能力状态。但德国刑法规定,故意或过失饮酒或使用麻醉 品自陷精神障碍程度仅限于无责任能力状态,尚不包括限制责任能力状态。 行为人陷于无责任能力或限制责任能力状态的原因设定行为阶段的心理 状态是仅限于故意,还是亦包括过失,各国刑法的规定不尽致。如瑞士刑法典对 原因自由行为中的原因设定行为的心理状态仅规定为故意,而不包括过失而意大 利德国刑法和日本刑事判例及其年刑法改正草案均肯定不论是故意或 者是过失使自己陷于精神障碍状态而为犯罪者,均适用原因自由行为的法理。 原因自由行为中的原因设定行为的范围如何,各国刑法规定亦有差异。德 国刑法则包括醉酒或使用麻醉剂而瑞士意大利刑法和日本刑事判例及其 年刑法改正草案则承认原因自由行为中的原因设定行为不只限于醉酒或使用麻醉 剂,即任何使自己置于精神障碍状态,并于此状态下实施犯罪的,均按原因自由行 为处理。 在对原因自由行为的处罚原则上,各国刑法规定基本上是致的,即由于 可归罪于自己的理由而使自己置于无责任能力或限制责任能力状态而为犯罪的, 不适用无责任能力或限制责任能力人犯罪减免刑事责任之原则。 四原因自由行为的法理可否适用于自陷限制责任能力状态下的行为 行为人自陷无责任能力状态,且在此状态下实施犯罪的,成立原因中的自由行 为,自当没有问题。但问题在于对于行为人自陷限制责任能力状态,并在此种状态 下实施犯罪的,能否作为原因中的自由行为处理值得研究。 对此,德国刑法规定行为人只有使自己置于无责任能力状态而犯罪的,才得 以追究其刑事责任,而其他诸如瑞士意大利等国刑法则没有此种限制,亦即肯定 原因自由行为的法理可以适用于自陷限制责任能力状态下而为的危害行为。在此 问题上,学界亦同样存在着肯定说和否定说两种对立的见解。如日本刑法学家团藤 重光教授认为,为了成为原因中的自由行为,首先使完全陷于无辨别能力状态 是必要的。因为如果不是这样,就不能说是使自己陷于单纯的工具。从而仅仅陷入 心神耗弱状态的程度时,其原因行为不能认为是实行行为吧,这样的场合,在心神 耗弱状态的举动,其本身是实行行为,从而,作为限制责任能力者的行为不外乎承 认刑罚的减轻。但持肯定说的学者认为,在利用自己陷于限制责任能力所 为之场合而减轻其刑,是不妥当的结论。此乃因为从原因设定当时就已经产生故意 而持续至实行行为时,在实行行为阶段虽然仅有限制责任能力,改变决意与 否乃取决于行为人本身,因此行为人仍须负责。另外,因为在限制责任能力状 态下改变既定的决意十分困难,因此行为人所实现者,还是处于自己的意思。基于 以上两点理由,追究行为人全部的责任是可能的。 对于原因自由行为的法理可否适用于自陷限制责任能力状态下的行为,我们 持肯定说,理由是依照否定说,行为人自陷于限制责任能力状态下而实行犯罪的, 尚能减轻处罚而行为人自陷于完全无责任能力状态而为犯罪的,却需承担完全的 刑事责任,显然不合情理,也难以体现刑罚适用的均衡,此其。其二,司法实践中, 利用自陷限制责任能力状态而实施平时不敢实施的犯罪者也不乏其例发生,最为 常见的例子就是些犯罪分子本不敢实施犯罪行为,但为了犯罪便借酒壮胆,于是 事先大量饮酒,使自己陷于限制责任能力状态,并在此状态下实施犯罪行为。如对 其减轻处罚,无疑有放纵犯罪之嫌。因此,行为人利用自陷于限制责任能力状态下 实施犯罪时,也适用原因自由行为的法理,并根据行为人在原因设定行为时的责任 状态追究完全的刑事责任。 五我国刑法第条第款立法之检讨与完善 我国刑法中虽未确立原因自由行为的概念,但刑法理论通说认为,现行刑法第 条第款关于醉酒的人犯罪,应当负刑事责任的规定被认为是大陆法系国 家的原因自由行为理论在中国刑法中的体现。笔者以为,此规定对于打击和预防 酗酒滋事借酒撒疯的犯罪行为,维护社会秩序,无疑具有积极的意义。但该立法 尚存有诸多问题,不能适应司法实践的需要,因而有进步完善的必要。 第,对于刑法第条第款的规定,通说理解为醉酒的人犯罪,应当负完 全的刑事责任。笔者认为,该规定过于笼统粗疏,这种刀切式地规定 醉酒人犯罪应负刑事责任的立法,既不科学,亦不严谨,无法针对行为人醉酒的状 态是否出于可归责于行为人的原因而加以区别对待。在司法实践中,行为人由于不 可抗拒或无法预见的原因而陷于醉酒状态,并在此状态下实施危害社会行为的情 形也不少见,如铁道扳道工被他人强行灌醉而无法履行扳道职责,致使列车出轨倾 覆。此种情形下,要求行为人对醉酒状态下的行为承担刑事责任,显然于法理不合。 因此,对醉酒人实施危害行为的,有必要区分不同情形作不同处理。在这点上,意 大利刑法第条条条条将醉酒状态具体区分为产生于偶然事件 或不可抗力的醉酒状态,自愿的过失的或者预先安排的醉酒状态,惯常性醉酒和 慢性酒精中毒四种情形并设定了在不同醉酒状态下实施危害行为的处理原则。对 于该立法例,笔者认为较为科学,但是它又不完全符合我国的刑法理论。 在我国,醉酒大体可分为两种具体情形刑法中的原因自由行为研究 兼论我国刑法第条第款立法的完善 关键词原因自由行为责任能力实行行为可罚性立法完善 内容提要原因自由行为理论,能合理地解释行为人故意或过失使自己陷于 精神障碍状态下实施危害行为的刑事责任的依据,因而备受各国刑事立法的推崇 和刑事司法判例的肯定,理论上也颇受各国刑法学者的关注。探究该理论的缘起 行为可罚性的理论依据以及大陆法系国家相关的刑事立法,对于我国原因自由行 为刑事立法的完善和实务的指导,都具有十分重要的意义。 原因自由行为理论的缘起 责任能力与实行行为同时存在的责任原则,是近代刑法认定犯罪和刑事 责任有无的基本原则,其基本含义是指判断行为人责任的有无,只看其行为之时 是否有责任能力,行为之前或之后责任能力状况如何,均在所不问。申言之,行为人 只对自