追求原子式个体 的消极自由和个体利益的最大化，与社会共同体的公共利益和共同的善无关 实现这种目的的手段则是种对抗式的策略行为，而非以沟通并达至共识为取向 的交往互动行为。对此，我们不得不从多个层面进行检讨。 首先，公共利益是国家正当性的来源，是国家司法的合法性基础，刑事诉讼 和司法制度的建构不能脱离这基本前提。仅就国家作为种普遍主义的法权 安排而言，它是种超然存在，具有善之潜能，即理想的国家应当是公共利益的 追随者，通过平衡仲裁和调剂利益博弈，实现社会和平。因此，它是中立的， 也只能是中立的，公共利益是它的唯立场，民族理想全体国民的自由与幸福 是它的根本宗旨。除此之外，它便没有自己的立场，也没有自己的利益。刑 事司法钓超然中立性，也必须是建立在对公共利益负责维护社会秩序和社会公 正的基础上，舍此便失去了其正当性合法性非合法律性。如果哪个国家的立 法司法将这种原子式私利追逐作为自己的立场，那么将不再具备政治合法性， 也不可避免地使社会退回到丛林状态。 其二，形式主义正义的策略行为背离了商至少具有三种价值 工具价值讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共 同特性如何与这些利益相关联。讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检 验。公共协商的过程将作为种过滤装置，以防止过于疏忽利益和正义。 内在价值第，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本 的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。第二，公共协商可 能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的种表 达。对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。这种价值独 立于协商的结果„„决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关 怀„„就相互尊重与关注是正义的要求而言，个团体内的人们以这种方式对待 彼此是很重要的。 条件价值就是将其视为政治正当性的条件„„适当约束的协商过程是其 结果的正当性的充分必要条件。这些结果之所以正当，是因为它们是以种方式 产生的。就此而言，不存在评价这些结果的标准评价制度的标准完全在自 由平等公民之间的协商过程中得到详尽阐释。 刑事司法是种特殊而又典型的公共决策过程，其结果直接影响着诉讼主体 的权利和义务，同时又对普罗大众市民社会乃至政治国家产生直接或间接的结 果，协商民主论者所列举的公共协商的价值同样适用于诉讼司法领域。 二对话的意义与实质 司法协商的基本形式是对话，这种对话又是实体正义与程序正义的有机统， 因为从实体意义或实体公正看，协商的要义在于以更好的理由更好观点的力量 支持诉求，所得出的司法判决更能够接近正义，这是无可否认的事实，无须赘述。 就程序意义或形式公正而言，在刑事审判过程中，通常有两种完全不同的 方法来评价这种制度。我们根据它在无罪推定偏好下是否正确地判定谁有罪谁 无罪来评价这种审判过程。这是对审判过程的工具性评价。我们也根据它如何对 待公民来评价审判过程。它是否保护了被告的权利，它是否恰当地保护了受害者 的权利，它是否将所有相关者都当作平等的公民，这些是审判过程的内在价值。 坚持公正对待受害者和被告规范的审判程序赋予使用该程序所带来的结果以种 价值，即使我们知道其结果不是正确的。因此，我们既有评价这种程序的内在方 式，又有的标准。⒆这种方式和标准，就是对话条件的满足程度和平等对 话的充分性。因为诉讼主体交往互动意义的单位就是言说，普遍语用学是典型 的社会实践形式，它所要求的语用条件本身因其内在的理性结构，具有合理化作 用，为公平的社会实践提供了具体形式，普遍语用学要求对话者必须满足平 等的地位，以沟通为取向的目的无外在强制性和以更好的理由为推动力。⒇ 对话至少具有以下的优势第，多元视角促进提出要求的人表达其作为正义诉 求的建议，而不仅仅是自利或偏好的表达。第二，不同视角利益的沟通交流告 诉司法人员和公众他们自己的利益及偏好，并向他们揭示其自身作为视角的经验， 以便促成对造成冲突的深层原因的分析和对实现正义的必要条件的最好理解。第 三，表达怀疑以及挑战不同境遇的知识会增加社会知识，这种更全面的知识可 以更好地使执法者作出明智的决策，以解决问题。因此，在种程度上，促成和 导引实质对话是执法者的责任。 更为重要的是，从更为广泛的层面上讲，立法者与公民之间法庭与诉讼当 事人之间立法者与司法者之间契约当事人之间以及审判中的沟通交往 乃是法律合法化的渊源，而法律人之间的种合乎理性的对话是正确地解释和适 用法律的最终保证。 三司法协商的内容 现代法学理论将司法活动抽象为证据采信事实认定法律适用以及责任划 分几个关键环节，方面大大简化了理解和操作，但另方面也将简单化的形式 主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性合理性与权威 性的质疑与日俱增。 司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯所指出，它是在在法 律运用的角度之下再次打开了各类论据他们已经进入了立法过程之中，并且为现 行法律的合法性主张创造合理基础的包裹的。在这些法律商谈中发生作用的，除 了内在于法律的法理学理由之外，还有道德的理由和伦理的理由经验的和实用 的理由。 司法协商可能涉及的内容，我们从原初解决纠纷恢复秩序的活动中也可以 得到启示在这种具体主义的正义观中，法律问题和事实问题之间的区分尚无可 能。在这些古代法律过程中，规范性判断明智的利益权衡和对事实的判断，还 是相互交织在起的。即使到了近现代司法中，这些区分也只能是理论框架内的 抽象的和相对的，在实践中往往交织起，难以区分，有时也没有贴上具体标签 的必要。协商性刑事司法原理 关键词协商合作理性责任 内容提要协商性刑事司法是对对抗式刑事司法的革命性变革，它强调诉讼 主体作为诉讼和司法的参与者，承担着合作和追求共同体共同的善的责任， 通过理性协商对话，以更好的理由的力量追求公正和正义，避免法律诉讼 蜕变为民间私斗的替代物，以实现社会和谐和持续合作。 自从有诉讼以来，寻求合作与追求社会和谐便是诉讼和司法的个重要价值， 在东方的社会传统中尤其如此。然而，当世纪形式正义主宰着刑事诉讼和司法 时，这价值追求不幸被形式主义程序正义的法庭对抗所掩埋，而这种对抗渗透 于刑事立法与司法的理念之中，贯穿于案件侦查起诉和刑事裁判执行机制之内， 强化于纠纷解决和诉讼活动的整个过程，以致于法庭成了单纯的诉讼技巧的竞 技场，对抗成了刑事诉讼的同义语或代名词，以至于刑事诉讼同社会和谐合 作似乎变得毫不相干起来。 正在进行的东西方司法改革都不约而同地洞穿了对抗性司法的上述弊端，进 而试图找寻条新的路径，以便把理性主导下的对话协商和合作引入诉讼和司 法。在我国，近年来围绕社会和谐所开展的司法改革，特别是刑事和解的尝试， 正是这样的努力和探索。 与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比，协商性司法的根本特点在于参 与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下，通过合作寻求真理和达成共识的 过程，解决已经出现的矛盾纠纷，纠正违法犯罪行为，最终维持社会的团结和 持续合作。这是个法律强制性与法律承受者自愿性统的过程，个司法程序 规则建制和实体内容合理论辩的交织过程，它既要遵从既定的程序，又要摆脱形 式主义的程序正义观干扰，使法律手段得到反思的运用，个体可以从这过程中 实现其合法性权利，社会由此可以指望法律得到自愿的执行，并培养出理性的和 负责任的公民。 对抗还是合作 盘点世纪正当程序革命的遗产，以沉默权为代表的对抗式刑事司 法程序当属其最具典型意义的宗。从纯粹追求形式正义和被追诉人个体权利的 角度上讲，对抗制的确具有革命的意义然而，从社会共同体利益司法的社会价 值的角度看，沉默权等正当程序代表的这场革命却是反社会的，因 为它堵死了社会共同体成员理性对话和协商的途径。 法律共同体理念下公民的合作责任 尽管人们对现代社会和现代民族国家有不同的解读，但对于人们生于其中， 止于死亡的社会或国家而言，法律共同体的理念正成为种共识。德国社 会学家哈贝马斯认为，个试图用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以 称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体。换言之，现代民族国 家是个法律共同体。所谓法律共同体，就是通过法律将个人也置入其周 围的同他人相连接的作为秩序结构而受到调节的互动关联之中，也就是说，建 立和保那些个人在其中拥有成员地位的法律建制。 现代国家和法律是以个体权利为本位而建构的，在自然主义的天赋人权 轰然倒下和实证主义的权利源自法律赋予被质疑之后，以哈贝马斯为代表的 协商民主论者赋予了个体权利新的意涵它来源于社会主体的交往互动相互 赋予，其所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认。首先，权利的根本属性是 社会性，因为，权利毕竟不是支枪，也不是角戏。它是种关系 种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性的种表达。权利是些公共 的主张，既包含对他人资格的要求，也包括对他人所负的种种义务。从表面看， 它们至少是种形式的社会合作毫无疑问，不是自发的合作，而是高度组织 化的合作但归根到底，仍然是合作。其二，社会成员的交往互动是权利和 法律的源泉，权利和法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普 遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自觉筹划的负责的生活形式的伦 理原则协调致。其三，社会持续合作是权利和法律的归宿，作为法律秩序 的成分，主观权利毋宁说预设了这样些主体之间的协作，这些主体通过互相关 涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。相应地，在诉讼和司法 中交往合作便构成了法律共同体内公民的基本责任。基于此，现代法律立足于秩 序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒的话称作作为社 会