于新中国年宪法制定过程若干问题探讨,载‚中国宪政网‛,年月日访问。已有学者对此提出了批评,认为中国的第部宪法年宪法实际上是通过法律去肯定已经存在的东西,给既存现状披上合法外衣。这样,宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位,政府并不按照宪法的规定来运行,也就是有宪法无宪政。见廖齐整理北京论宪位公共学者的‚私人意见‛,载凤凰周刊年第期。参见许崇德中华人民共和国宪法史,福建人民出版社年版,第页。参见许崇德中华人民共和国宪法史,福建人民出版社年版,第页。关于中华人民共和国宪法草案,载宪法学资料选编,中央广播电视大学出版社年版,第页。许崇德中华人民共和国宪法史,福建人民出版社年版,第页。法律日美浓部达吉公法与私法,黄冯明译,中国政法大学出版社年版,第页。法律论文宪法法律新解管理。参见林来梵从宪法规范到规范宪法,法律出版社年版,第页。英戴维沃克牛津法律大辞典,邓正来等译,光明日报出版社年版,第页。奥凯尔森法与国家的般理论,沈宗灵译,中国大百科全书出版社年版,第页。参见韩大元关于新中国年宪法制定过程若干问题探讨,载‚中国宪政网‛,年月日访问。已有学者对此提出了批评,认为中国的第部宪法年宪法实际上是通过法律去肯定已经存在的东西,给既存现状披上合法外衣。这样,宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位,政府并不按照宪法的规定来运行,也就是有宪法无宪政。见廖齐整理北京论宪位公共学者的‚私人意见‛,载凤凰周刊年第期。参见许崇德中华人民共和国宪法史,福建人民出版社年版,第页。参见许崇德中华人民共和国宪法史,福建人民出版社年版,第页。关于中华人民共和国宪法草案,载宪法学资料选编,社年版,第页。吴家麟编宪法学,群众出版社年版,第页。如最高人民法院在年月日作出的关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函,这个复函在近年关于宪法司法化的讨论中被频繁引用,学者们在对这复函的理解上也出现了颇大的争议。笔者在此只想指出,在这个司法解释中第次出现了‚母法‛词另个值得关注的,是该解释中还引用了领导人的讲话作为说理的依据。全文如下新疆省高级人民法院你院刑字第号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是切法律的‚母法‛。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出‚它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。‛对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复文正邦等共和国宪政历程,河南人民出版社年版,第页。可参见谢维法‛的解释是国法规的制定,以外国法律为依据,称其法源的外国法为母法,而称依此所制定的法律为子法。国家制定的条律或命令所依据的法律,称作母法,根据母法所制定的法律法令等称作子法。可见,从词源上讲,‚母法‛最初并非指宪法,仅指法律法规命令制定的‚依据‛,当然这既包括国内的‚依据‛,也包括国外的‚依据‛。正是‚母法‛与‚根本法‛都分享‚立法依据‛这意义,‚母法‛词也被用来指称‚根本法‛即宪法,‚母法‛成为宪法的别称,有学者甚至以‚母法‛定义宪法‚宪法即母法‛。须加说明的是,‚母法‛并不是完全彻底地取代了‚根本法‛,只是将‚根本法‛概念中‚作为普通法律立法基础‛的意义由‚母法‛来承担了。久而久之,‚根本法‛和‚母法‛两个术语都用来指称宪法,但含义略有差异‚根本法‛强调宪法规定内容的根本性宪法规范具有最高法律效力,而‚母法‛强调宪法是其他法律的立法依据。于是,将宪法喻为‚母法‛普通法律称作‚子法‛,从法律论文宪法法律新解管理业‛的法律地位作了明确规定,但未涉及私营企业或经济。由于私营经济自年到年得到了很大的发展,有人认为这引出了系列法律问题,即究竟法律是否允许私营企业存在发展私营企业的正当权益是否能受到法律的保护应该让私营经济无序地自由发展还是应该依法加以引导监督和管理‚为了适应客观需要,诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而,立法首先要有宪法依据。为了从源头上解决问题,修改宪法便是必要的了。‛可见,宪法增加私营经济的规定,其目的是为进步的立法提供依据。这是‚母法‛观念的典型体现。关于第条。宪法第十条第款规定‚任何组织或者个人不得侵占买卖出租或者以其他形式非法转让土地。‛但在年下半年,国家土地管理局决定在上海天津深圳广州福州厦门市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议招标拍卖的方式出让了块土地,面积共万多平方米,总售价多万元,出让期年。福州拍卖块面积为多平方米的土地,售价万元,出。在年以后,‚立宪‛‚宪政‛两个词汇都悄然隐退。随着年宪法的制定,‚母法‛和‚根本法‛逐渐成为在我国传播最广影响最大几乎可与‚宪法‛相替代的两个术语。因此,‚母法‛‚根本法‛又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。‚根本法‛最早见于资产阶级启蒙思想家卢梭普芬道夫沃尔弗等人的著作中前苏联‚为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质,刻意在正面意义上回避采用宪法的概念,代之以根本法的用语‛而斯大林则将其含义狭义化了。他说‚宪法是根本法,而且仅仅是根本法。‛所谓‚根本法‛在斯大林那里是什么意思呢他解释说‚宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。‛宪法仅仅是根本法,方面它不能代替般立法,另方面它又是般立法的法律基础即立法依据。这代表了前苏联宪法学关于‚根本法‛的基本理解,这理解剔除了宪法的价值内容,也不包含宪法是最高规范的意义以及相应保障制度,因此,完备的宪法,则国家的政治秩序无法稳定,公民的民主权利无法保障,社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。‚母法‛观念指导下的宪法修改以年修正案为例对宪法的修改主要是在把宪法作为‚母法‛这观念指导下进行的,也即是说,对宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑,笔者以年宪法修正案为例来进行分析。第,年宪法修正案是对宪法的第次修改,对以后历次修改有示范意义第,年宪法修正案涉及内容少,能够比较全面而集中地进行分析第,年宪法修正案的时间更久远,距离不仅能产生美,而且还能使我们看得更真切第,是年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标,后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。年宪法修正案有两条,第条是增加关于私营经济的规定第条是删去不得出租土地的规定,增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。关于第条。宪法对非公有制经济中的个体经济‚资密通道,有条秘密的小道是所有哲学家们都知道的,有扇门是对我们关闭的,但是当他们连加以几下事先默契的轻敲,它就会向他们开放。他把人们频繁使用的些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门,如世纪的‚上帝‛罪恶神恩得救天国,世纪的自然自然律最初因理性情操人道完美性,世纪的物质事实实际演化进步。卡尔贝克尔向我们展示了种认识和理解历史的有效方法找到特定时代中的那些关键性词汇,我们就能理解那个特定的时代。中国的宪法宪政问题已历余年,跨越了不同的时代,我们是否也能够在这些不同的时代中找到那些关键性的词汇特别是对我们当下所处的时代,我们可以通过哪些关键性词汇来理解它而不是误解它笔者在本文中尝试以‚母法‛观念来解读当下中国宪法的境遇。话语变迁从‚立宪‛‚宪政‛‚根本法‛到‚母法‛宪政问题在我国已有百余年历史,在其间的不同时期,人们对宪政有过不同的理解,使用过不同的词汇,表达着相同或相异的愿望与要求。母法‛。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出‚它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。‛对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复文正邦等共和国宪政历程,河南人民出版社年版,第页。可参见谢维雁从宪法到宪政,山东人民出版社年版,第页。所谓宪法的纲领性也是个值得反思的概念。斯大林曾强调‚纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西,是要在将来获得和争取到的东西,相反,宪法上说的是已经有的东西,是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来,宪法却是说现在。‛转引自宪法学资料选编,中央广播电视大学出版社年版,第页但由于我国制宪者将年宪法定位为过渡性宪法,规定过渡时期的总任务建设社会主义的具体步骤等等,从而使宪法带有纲领性。过对历史的考察,我们应该能够从人们关于宪法宪政的话语中找到些类似卡尔贝克尔所说的关键性词汇。这些词汇总是在定程度上体现着人们对宪法宪政的共同理解,传达着人们些相同的观念,这些词汇构成了我们认识那些特定时代的‚秘密通道‛。清朝末年,自维新派率先提出系列立宪主张以来,清廷又是派大臣出国考察宪政年,又是宣布仿行宪政年,还颁布了钦定宪法大纲年。国内外近个立宪团体纷纷提出各种立宪主张,朝野片‚立宪‛之声。彼时宪法尚未制定,清廷希望借立宪以消弭‚内乱‛减轻外患从而实现‚皇权永固‛。而当时的有识之士则迫切希望通过立宪,使中国也像西方国家样走上富强之路。‚立宪‛便是那时期的关键性词汇。到世纪年代民国时期,各种政治力量对宪法宪政倾注了极大的热情,颁布了部又部的宪法文件,对宪法宪政的研究也达到了顶峰。此时,人们期望把这部部的宪法变成现实,使中国走向真正的宪政。通向这时期宪法的‚秘密通道‛就变成了‚宪政‛词参见林来梵从宪法规范到规范宪法,法律出版社年版,第页。英戴维沃克牛津法律大辞典,邓正来等译,光明日报出版社年版,第页。奥凯尔森法与国家的般理论,沈宗灵译,中国大百科全书出版社年版,第页。参见韩大元关于新中国年宪法