与生存权联系在起。国家对之的承认也是建立在生存权基础之上,即使是国家也不得随意剥夺人的生命,这是土地承包经营权对抗国家的根本点所在。土地承包经营权与生存权之间的关系使它不再与宪法以来作为调整经济手段的土地制度相致,此时产生了真正的观念断裂。对抗国家是土地承包经营权的内核,而不再仅仅是管理对象。宪法中土地承包经营权的重新解读旦认识到土地承包经营权与生存权间的关系,重新理解土地承包经营权在宪法中的地位就成为可能。由于土地承包经营权对农民生存的重要意义,所以它从来源上就是生存权的组成部分,应该属于基本权利,其在宪法中具有不可更易的地位。般来说,生存权意味着国际人权公约上的相当生活水准权,这是种狭义的生存权概念。但对中国农民来说,土地与生命生活都紧功能可能会非常强大。当农民不再依靠土地吃饭的时候,这种土地承包经营权是否还能够保持下去令人怀疑。因此,土地承包经营权的理念应该由生存权支撑转向自由权支撑。自由作为法律价值具有终极性,它是人的尊严的直接体现,不自由的人谈不上尊严它是正义有效的前提。自由是人类永恒的追求。我们无法想象个没有自由的现代国家,而自由的实现也不能想象没有财产的支撑。如果公民不拥有私有财产权,那么,公民拥有的只是特权而不是权力。在政府面前,他们就像恳请者和乞丐,而不是权利所有人。而农民要想获得更大的自由,就需要财产,他们所能拥有的最大财富也就是土地。结语当民法对农村土地承包经营权进行不断扩张时,这种扩张性是否能够对抗国家权力的侵害,最终需要依靠宪法层面的理念支持。自宪法到宪法,土地制度乃是国家调整农村经济发展的手段,无论是农民的土地所有权还是集体土地所有权,本质上都是党和国家推动经济发展的工具。通过宪法的历史解释,我们能够很清晰地看到这点。但土地承包经营权宪法地。前引,第页。当然权利制约权力的命题本身就存在问题,只有权力才能真正制约权力。参见胡玉鸿以权利制约权力辨,载法学年第期。在自由主义观念下,西方社会对自由的追求构成了国家限制个人财产权的限度。限制财产意味着限制人的自由。而人的自由则是有弹性的概念,又极为广泛。与自由权联系在起的财产权并非是不受限制的。这与生存权联系在起的财产权有其相似之处。由于财产绝对私有观念的破除,各国宪法对财产权的态度出现了嬗变,即去除了近代财产权的神圣性绝对性,确认了财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用。尽管如此,对自由的追求仍使西方社会对财产权采取了很大的保护。财产权受制约的限度需要与自由受制约的限度联系在起。相比之下,生存权却是个缺少弹性的概念。即使超越生命必须将生存转变为体面生活,法律对生存权的保障仍旧能够在此之外对公民的财产进行有偿剥夺,因此,尽管土地承包经营权具有基本权利的性质,但却很难有足够的弹性支持政府以含混不清的公共利益之名情况。伴随着依法治国建设社会主义法治国家理念的发展和入宪,年土地管理法的修订从文本回到了国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用的宪法话语,依据的正是新的宪法精神。国家征用集体土地的用途被限定,国家需要不再被认为与公共利益划等号了。由此能够看到具体法律制度也在迎合着宪法精神的转变。生存权所生的土地承包经营权之限度及其应有之趋势土地承包经营权的这种从生存权引出来的认识与般的关于土地承包经营权与财产权之间相互勾连的看法并不相同。有学者引用马克思的观点认为,自由的土地私有权的法律观念之缺乏,土地私有权的缺乏,甚至可以作为了解全东方世界的真正的关键。在西方学术话语中,财产权与生命权自由权并列在起,财产权并非生存权的延伸。生存权并不必然导致私有财产权,因为在原始共有状态下,人们仍可以获得生存所需要的物品。可以说,生存权是私有财产权的必要条件,但不是充分条件。作为独立的权利,财产权具有极为重要的意义与功能。格劳修斯认为,衡量场战争农村集体土地制度的宪法解释材料必然选择但另方面,这种土地承包经营权制度背后是农民基本生存之必须,因此是保障农民基本生活的必然选择。土地承包经营权背后所勾连的是农民的生存权,在这种意义上,土地承包经营权具有了基本权利的属性。之所以如此认为,主要来自对农民生存和土地关系的认识。无论是当下还是古代,土地都与农民有着根本联系。孟子云明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免於死亡。他之所以主张井田制就是希望通过分配土地能够为农民提供安身立命之基。土地代表着农民的生存条件,农民满足了基本生存国家也就稳定了。这也是为什么历代都会对分田抑制兼并感兴趣。即使宋代之后国家层面的分田已经很少见到了,但又迅速发展出永佃权制度并获得国家认可。到了近代革命,均田地的口号仍旧能够吸引大量的民众。土地透过生存这命题与农民的命运紧紧联系在了起。年以后,这命题也并无改变。即使农村改革失败甚多,但其目的也包括发展农村经济,而这也是满足农民生存的必要条件。但遗憾的是,这并非发党的十大报告开始提出依法治国建设法治国家的命题,并于年写入宪法。这种从法制到法治的转变意味着从形式法治向实质法治的转变,因为从形式法治的角度来讲,法律可以„„设定奴隶制而不违背法治,但实质法治却内含对自由人权的更高追求。有学者指出依法治国建设法治国家明确了依法治国的主体是人民,而客体却指向了国家机器,依法治国的根本在于依法治权治吏。这是学理解释,但法制与法治之辩却是经过了十几年的反思,并于年年进行了集中大讨论,嗣后成为主流话语。应该承认,正是对权力制约的观念才真正产生了建设社会主义法治国家的理念,而这种理念背后正渗透着权力恶的人性认知。也因此,土地承包经营权的对抗性得以增强。周永坤权力机构模式与宪政,载中国法学年第期。文选第卷,人民出版社年版,第页。参见王人博主编中国法制现代化的历史,知识产权出版社年版,第页。蒋传光等新中国法治简史,人民出版社年版,第页。参见姜明安行政法与行政诉讼法,北京大学出版社年版,第页。参,其宪法地位在理念上被土地承包经营权超越。这带来了两方面的问题第,虽然政社分离,但村社区居委会还存在,土地集体所有权所具有的抽象性与模糊性,使得所有权在人为操作中,可能将土地的集体所有权强化为乡镇干部的土地所有权。乡镇干部能够对集体土地的出让转化等发生很大作用。第,农民能够超越集体对土地进行控制,无论是在土地处分还是收益分配等方面都有定的自主性。对后者来说,宪法提供了定保护,但这究竟是权利保护甚或基本权利保护,还是如同从前样仅仅是国家管理手段的变化这里提出了两个问题,逐渐物权法化的土地承包经营权究竟本质属性为何宪法对土地承包经营权的保障又属于什么性质的保障这两个问题的解答都需要对宪法中农村土地承包经营权之根本属性进行解释。从生存权延伸出来的土地承包经营权基于自留地的考察农村土地制度实行所有权与使用权分离制度,并创立土地承包经营制度,方面是为了解放生产力,发展农业生产,在高度集中的计划经济体制无法健康运转后,这变化成为经济发展的防止权力滥用就理所当然地成为西方学术研究矢志不渝的目标。这种努力可以分为形而下与形而上两大类。在形而上的诸多努力中,当然首推规范主义的努力将权力置于规范的权威之下。对权力的不同态度,推动着人们对权力结构模式从人治向法治的认识转变,只有认识到人性的不足以及可能受到的权力诱惑,才能够使得法治成为主流话语与追求。由于我国传统观念持有人性善的态度,马克思主义意识形态在中国的影响更产生了阶级与善恶之间的直接联系。人治甚至于无产阶级专政这样的话语构成了主流意识形态,法治观念所需要的人性恶理念并没有被认识到。但文革对中国人形成的冲击如此之大,又受到西方法治观念的影响,人们逐渐开始全面认识权力。年在解放思想,实事求是,团结致向前看的讲话中指出必须使民主制度化法律化,使这种制度不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。这种认识推动了改革开放以来的法制建设。民主与法制成为意识形态中的重要话语,并且被认为是推动十年来改革开放法制进人民的温饱问题基本解决了,人民的生存权问题也就基本解决了。这是中国人民和中国政府在争取和维护人权方面取得的历史性的成就。土地被认为是农民生存保障的基础,因此土地承包经营权具有了基本权利的地位。前引,第页。上官丕亮究竟什么是生存权,载江苏警官学院学报年第期。参见国务院新闻办公室中国的人权状况,中央文献出版社年版。参见孟勤国等中国农村土地流转问题研究,法律出版社年版,第页。金春明大变动年代的探索,中国社会科学出版社年版,第页。坚持项基本原则,坚持共产党必须掌握政权是权力思想的核心之。参见平文艺权力观初探,载思想研究年第期。参见李步云宪法的回顾与展望,载炎黄春秋年第期。参见陈端洪论宪法作为国家的根本法与高级法,载中外法学年第期。因为基本权利的根本意义在于国家对抗性。即使宪法承认土地承包经营权为基本权利,它还需要面对国家权力的态度问题,因此在我国土地承包经营权之基本权利的取得是渐进式的。很多人认为文革灾难的程的基点。但这种法制理解并非是建立在对权力恶的理解上的。法制仍旧被认为是管理社会的工具,这点从行政法管理论在上世纪年代的发展可以看得很清楚。这阶段依法行政的主要特征是通过大量的立法建设督促由依政策行政或依命令行政转向依法律行政,行政法律的手段性和工具性较浓,内容上主要是规范行政管理相对人的行为而不是制约和限制行政权力行使。这种法律家长主义背后对权力持有的是信任态度,是法律工具主义的观念,与其说是依法行政,不如说是以法行政。到年代之后,行政诉讼法行政复议条例国家赔偿法行政处罚法等相继出台,国家权力形象才开始发生重大变迁,行政法不再被认为是管理法而呈现出监督法的转向。权力之恶被逐渐认识。在宪法层面则逐渐实现了从法制国家向法治国家